对同事实施性骚扰，情况严重者，用人单位如何辞退？

作者：张恒律师

案件情况：

肖某2009年9月18日入职国光公司从事警卫工作。2014年10月29日，国光公司出具人事公告，内容如下：“警卫肖某于10月26日晚夜班时对公司女同事进行骚扰，经查他对其他女同事有不雅举动，造成不好的影响，导致女同事不敢上夜班的恶果，现公司决定予以开除”。

肖某于2014年11月7日申请仲裁，要求公司支付赔偿金，之后起诉至法院。肖某在申请书中提及“2014年10月27日上夜班，20时10分上白班的员工还有没下班人员，我拿手电到车间、厂区巡逻，在厕所外遇到一女同事陈某在玻璃门上照镜，我说你干啥照镜子，她说我眼里迷东西，我说我给你吹吹，我就和她开玩笑，我一手拿着手电一手抱了她一下，以前相互之间也有开玩笑……公司人事让我向当事人和她爱人道歉、私下解决算了，我向当事人道了歉，请求原谅，没和当事人爱人碰面，之后当事人爱人找公司闹……。”

陈某出庭作证称，10月27日晚上8点刚上班一会，去厂区内厕所，在厕所门口照了一下，拉了一下衣服，肖某在厕所对面的门口巡逻，当时肖某问我里面是不是有镜子，我说没有，眼睛不舒服，肖某就让我过去让他吹一下，我说不用了就走开了，他就拉我，一开始拉我手臂，我甩开后，肖某就从后面搂我，然后我要求肖某放开，但是肖某不放，我又叫了几下，肖某才放开，我责怪肖某，肖某和我说是在开玩笑，就笑着走开了。之后这一天没接触过肖某，当时没有其他人在场，公司曾要求肖某道歉，但是肖某并未摆出道歉的态度、仍然嬉皮笑脸。

陈某丈夫王某作证，并如下：“有一天我老婆打电话给我说，上厕所的时候门卫肖某骚扰她，之前也有多次骚扰，第二天向经理反映情况，并提出不做夜班，经理承诺会处理”。

警卫班长陈某陈述如下：“我的领导告诉我肖某与公司的女员工发生不雅行为，也找肖某谈过，问了具体情况，问他有没有这个事情，肖某说有这个事，但没有采纳我要求去赔礼道歉的意见，在肖某被开除后，肖某和门卫的人说不要把这件事乱说，如果有人问就说是在公司睡觉被开除”。

另外，国光公司出具了其他员工杨某某、谭某、张某等出具的证人证言，证明肖某岑经对杨某某有搂抱的不雅举动、对谭某和陈某有性骚扰的行为，对张某有暗示性语言和不雅举动。

另，国光公司规章制度规定“凡有其他过失，如在厂内打架、偷窃者等情节特别严重者”，做开除处理。

法院认为：

综合双方举证，法院对肖某的陈述不予采纳，陈某、王某及其他同事提供的证人证言予以认可，并认为，男女同事之间的交往应当遵循公序良俗，不得超出正常交往的尺度，而肖某10月27日晚上故意对女同事陈某的不雅、不当行为，已经违背公序良俗，应当予以制止和惩治，且事后肖某对此轻描淡写、并未有深刻的认识和反省，肖某的行为属于严重违纪，符合国光公司员工手册中犯有情节特别严重的其他过失的情形，国光公司于2014年10月29日在征求工会的意见后解除与肖某的劳动合同，不存在违法之处。

律师意见：

性骚扰，一般指违背他人意愿，在他人表示反感、明确拒绝及警告的情况下，仍实施与性有关的骚扰，行为方式比较多样，如强迫拥抱、接吻或故意触摸碰撞对方敏感部位，也有的是通过表达下流、挑逗语言或展示具有淫秽内容的图片，通过明示或暗示方式实施性骚扰。

职场中的性骚扰比较常见，一方面对于企业内部经营秩序造成极不利的影响，另一方面，在自媒体和网络风行时代，也可能严重损坏企业的社会形象，是用人单位规制及管理的要点。

实践中，对同事实施性骚扰，情况严重者，企业如何辞退？建议如下：

1、首先判断员工性骚扰是否达到情节严重的程度；

认定性骚扰行为达到情节严重，一般应当符合下列情形之一并结合相关情形进行综合判定：一是持续时间长；二是骚扰次数多；三是被骚扰人精神状态、身心健康和工作因此受到严重干扰和折磨；四是其他相关情形，如对社会、企业带来负面影响，降低社会评价等。最重要的是应通过社会常识与理性，将员工的“骚扰行为”与正常人际交往、嬉戏打闹区分开。

2、完善公司规章制度；

对于实施性骚扰员工，用人单位开除的依据系员工的行为以构成严重违纪，若在“纪”中无关于性骚扰的处理规定，则面临“无法可依”的局面。一般从二个方面予以规定：一是定义性骚扰行为；二是规定如何处理。

实践中，对于已经实施性骚扰情节恶劣的员工，用人单位还未来得及完善规章制度，或者根本就没有规章制度，如何处理？

根据上海高院规定，《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础，因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。所以，用人单位可以考虑直接以员工严重有违职业道德、公序良俗及最基本的劳动纪律为由开除员工。

3、最关键的是证据；

因性骚扰的隐蔽性，而且通常女职工“敢怒不敢言”，一方面纵容了不良行为的发生，另一方面证据收集难度较大。一般可以从三个方面来举证：一是已存在证据，如监控录像、报警记录及笔录、短信、微信或电子邮件记录等；二是收集受害员工、目击者及相关接触者的证人证言，并说服其出庭作证，女性在明知社会对性骚扰受害妇女存在偏见的情况下，一般不会自曝自己受到性骚扰，以免引发社会对其名誉的消极评价，所以其出庭作证可行度极高；三是违纪员工的悔过书、致歉信、情况说明以及主动与其沟通时的录音等都可以作为证据。

4、根据不同情况选择劝退、开除；

绝大多数违纪员工的心态是希望能大事化小、小事化了，以免对自己造成负面评价，用人单位可以利用这一心态主动与员工协商沟通，让其主动辞职或者协商解除合同。对于拒不悔改、态度顽劣的员工，公司可以考虑直接开除。

5、辞退前，应书面征求工会意见；

根据《劳动合同法》规定，用人单位辞退员工应履行争求工会意见这一程序，若未履行也可能被认定为违法解除。对于公司没有成立工会的公司，可以考虑征求职代会、上级公司工会、园区工会、行业工会或区总工会的意见。