实施侵犯商业秘密的行为，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪。情节严重是构成侵犯商业秘密罪的入罪门槛和必要条件。其中，损失数额达到法定入罪标准是“情节严重”最常见的认定形式。因此，侵犯商业秘密罪的损失数额直接关系定罪量刑，在侵犯商业秘密罪的认定过程中具有重要意义。但长期以来，损失的计算缺乏明确、统一的适用标准。2020年9月12日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》实施（以下简称《解释（三）》），根据不同侵犯商业秘密行为的社会危害程度，明确和细化了不同行为对应的损失计算方式，统一了法律适用标准，为侵犯商业秘密各种行为的定罪量刑制定了有针对性、差异化的操作方案。根据《解释三》 第五条规定，不同的行为和结果对应的侵权损失计算方式并不相同，要准确判断侵犯商业秘密所造成的损失，首先需要厘清行为人的具体行为内容。一、以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。该行为损害的是商业秘密的保密性，而未损害商业秘密的价值性，实质上是节省了行为人正常模式下取得商业秘密应支付的许可使用费，使权利人遭受本应收取而未收取的许可使用费的损失。因此，对于该种情形，损失可按照该项商业秘密的合理许可使用费确定。合理使用费又分两种情形，一种是权利人曾就该商业秘密对外许可，实际发生了许可使用费。另一种是权利人不曾就该商业秘密对外许可，并无实际发生的许可使用费。第一，针对实践中实际发生的许可使用费的问题。一般认为可依据权利人和被许可人的授权文本及相关许可费用支付凭证直接认定。但是，具体认定起来却并不容易。正如上海市高级人民法院唐震法官在《侵犯商业秘密罪中合理许可使用费确定的难点简析》一文中【1】所指出的，“实践中许可使用商业秘密的情况并不多见，又基于保护商业秘密“非公知性”的客观要求，即使现实存在着商业秘密许可关系，也主要发生在具有特定利益关系的市场主体之间，如母子公司、长期固定合作公司等。而这种特定利益关系也直接导致相关证据在真实性审查方面存在较大难度。事实上，对于母子公司、商业伙伴而言，事前预签或事后补签一份商业秘密许可合同以及操作相应的转账流水并非难事，而司法机关要证实该份合同系无真实许可事实的虚假合同反而困难重重。”也是基于此，笔者在检索了多份公开的侵犯商业秘密罪的裁判文书后发现，实践中往往系通过鉴定许可使用费的价值来确定许可使用费损失的案件占绝大多数。 第二，针对实践中并未实际发生的许可使用费问题，一般由鉴定评估机构测算的虚拟许可使用价值来确定。如丘某、郑某侵犯商业秘密罪一案中【2】，被告人郑某以不正当手段获取了“卡迪克调音台三项技术信息”，上述商业秘密尚未披露、使用，权利人的损失是上述商业秘密合理许可使用费的丧失。但由于上述商业秘密仅由关联公司SCC公司和音王电声公司免费使用，并未对外许可使用，故无实际发生的许可使用费用。因此，法院最终采纳的是鉴定机构测算的虚拟许可使用价值。法院认为，鉴定机构评估鉴定采取的收益法，从一定的产品销售规模产生的收益入手，计算未来可能取得的收益，再通过一定的技术分成率，得出该评估对象在一定的经营规模下于评估基准日的公允价值。通过收益法评估上述商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，既充分考量了商业秘密剩余经济寿命期、折现率、技术分成率、技术贡献度和未来收益期内的收益额等因素，也考虑了音王电声公司相关产品的技术、市场、经营以及财务等风险因素，且以收益法对许可使用费进行评估与本案案情相符。鉴定意见认定的商业秘密技术贡献度100％系指评估鉴定的技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，技术贡献度、商业秘密许可使用价值均系根据资产评估基本准则认定，评估方式科学、合理、审慎。二、以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。
该行为损害的是商业秘密的保密性，导致权利人损失了本应收取而未能收取的许可使用费，同时损害了权利产品的市场份额，导致权利人丧失了销售权利产品的机会。因此，对于该种情形，产生的损失原则上根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。需注意的是，上述两种损失计算方式应就高计算，不能任选其一或叠加适用。三、针对“违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为”和“明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的”行为，该损失可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。由于上述行为较不正当手段获取行为的社会危害程度相对更轻，通常导致权利人遭受销售利润的损失，该损失可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。如在丘某、郑某侵犯商业秘密罪一案中【2】，被告人侵犯权利人的“最佳的压缩器”技术信息的行为符合上述行为特征。因此，法院认为该种情形，损失数额可以根据权利人因侵权造成销售利润的损失确定。同时根据《司法解释（三）》第五条第二款的规定，权利人因被侵权造成销售利润的损失，采取递进方式确定，首先可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销量乘以权利人每件产品的合理利润确定。郑湘林、丘思琦等人违反约定及权利人有关保守商业秘密要求，使用“最佳的压缩器”技术生产、销售侵权产品，对权利人造成的损失是减少了其合法产品的市场占有机会。考虑到音王电声公司销售量的减少还可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，本案中无法准确确定音王电声公司因被侵权造成销售量减少的总数。故音王电声公司因被侵权造成销售利润的损失，可根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。上文提到的合理利润又该如何确定？是营业利润还是销售利润（或毛利润）？到底是按照营业利润还是销售利润来进行计算每件产品的合理利润的问题，又要根据具体情况具体分析。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定了侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，而在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款规定了侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算。对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。因此，对于一般的商业秘密侵权行为所获得的利益，一般按照侵权人的营业利润计算。而对于完全以侵权为业的侵权人，则按照销售利润计算。在郑湘林、丘思琦侵犯著作权罪一案中【2】，法院认为，郑湘林、丘思琦等人生产、销售的调音台产品均使用了“最佳的压缩器”商业秘密，系以侵权为业的侵权人，且考虑音王电声公司为此付出的研发成本，如使用营业利润或净利润计算损失有失公允，故应当将音王电声公司的毛利润作为销售利润来计算损失。四、针对因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的侵犯商业秘密行为，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。该行为使得商业秘密丧失价值性，直接导致权利人丧失市场竞争优势。因此，产生的损失可以根据该项商业秘密的商业价值确定，商业价值可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。在吴某侵犯商业秘密罪一案中【3】，法院认为，秘密性是商业秘密的基本属性之一，因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众知悉的，商业秘密便失去其经济价值，不再属于反不正当竞争法意义上的商业秘密，在这种情况下可以商业秘密的商业价值来确定损失数额。在具体认定时，可以根据商业秘密的研发成本或实施该项商业秘密的收益来综合估量商业价值，实现对权利人经济利益损失的弥补。上述认定规则与《解释（三）》第五条第一款第（五）项的规定是基本相符的。第一，被侵权人发放给研发人员的工资薪酬等支出属于研发费用损失。如在贺青梅、李武林等侵犯商业秘密罪一案中【4】，法院认为，由于被告人将涉案商业秘密进行披露、允许他人使用并在网络上进行公开，导致涉案商业秘密已为公众所知悉。深圳市中衡信资产评估有限公司接受公安机关委托后，成立评估小组进驻被评估单位实施现场调查，根据被评估单位提供的研发人员工资薪酬支出材料，采用成本法对被害公司涉案密点的核心开发工程师75人的人力研发成本进行评估，作出在2017年3月31日评估基准日本案商业秘密的评估值为9，900，000元的资产评估报告。最终法院认定被告人的行为给权利人造成的损失数额达9，900，000元。而开发成本中研发人员分摊的房租水电及物业费用、固定资产折旧费用、差旅费用、咨询费用、广告宣传费用、其他费用等未予计算。第二，被侵权人为保护商业秘密而采取保密措施的费用属于研发费用损失。如在【(2015) 肇中法刑一终字第97号案】中【5】，法院认为，京华资产评估房地产土地估价有限公司出具的粤京资评报字[2013]第680号报告通过确定太尔公司历年投入的研发费用、在职保密费、离职职工竞业禁止补偿费用进行分摊估算，最终确定的0401-004、0402-096两个配方的研发费用损失为363747.61元、559132.05元。该估算方法恰当，合理合法，应予采纳。第三，科研成果的设计阶段、验证阶段以及重复实验阶段所涉及的费用均属于研发费用。如吴某侵犯商业秘密罪一案中【3】，法院认为，在辉某公司及上海药某康德公司对涉案结构式所进行的研发中，主要涉及以下几个阶段：（1）结构式的设计阶段，即辉某公司组织专门团队通过创造性劳动设计出结构式。辉某公司在此阶段支出的费用即结构式的设计成本，属于结构式研究开发成本的一部分。（2）结构式的合成验证阶段，即通过实验验证上述结构式是否可以合成目标化合物。上海药某康德公司通过自身的创造性劳动设计具体的合成方法，并对辉某公司提供的无法成功的合成路径建议进行修改。上海药某康德公司通过实验完成合成验证工作后，一种结果是合成目标化合物，使结构式从设想变为现实。另一种结果是未合成目标化合物而得到其他化合物，这也属于科学实验的正常过程。上海药某康德公司的上述合成验证过程具有相当程度的创造性，属于结构式的研发过程。（3）结构式的重复合成阶段，即在结构式首次合成化合物后，辉某公司就同一结构式要求上海药某康德公司继续合成。被害单位表示，在药物研发过程中，为了优化路径或为下一步研发作准备，很多合成实验必须重复多次，但都是围绕化合物结构式而进行。按照科学实验的一般规律，实验并非一次成功即告结束，被害单位关于多次合成的解释符合实验规律，故该阶段也属于结构式的研发过程。综上，辉某公司在上述三个阶段支出的费用均属于结构式的研究开发成本。第四，与研发相关的研发费用、资金投入、研发设备购置、研发物件支出等属于研发成本的范畴。如在潘某鹏侵犯商业秘密罪案中【6】，法院认为，公诉机关所提被告人潘某鹏侵犯商业秘密的行为给某某公司造成重大经济损失为人民币1,349,000.08元的指控，经审查，上述指控数额不仅包含研发人员工资、研发设备购置、研发物件支出、房租等费用合计501,228.07元，也包含因研发产品质量问题导致的赔偿及损失638,672.01元，还包含公证费、鉴定费、微谱分析费129,100元和律师代理费8万元等费用，依照有利于被告人的认定事实原则和根据相关司法解释的有关规定，法院核定本案重大经济损失的数额由研发人员工资、研发设备购置、研发物件支出、房租和公证费、鉴定费、微谱分析费以及与本案直接关联的律师代理费2万元等组成，合计人民币650,328.07元。公诉机关指控的数额过高部分，不予采纳。五、在损失数额的计算过程中，还需考虑涉案商业秘密的技术贡献度。技术贡献度，即商业秘密所涉技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，可以根据涉案商业秘密在整个技术方案中的作用占比或者价值占比等因素予以确定。司法实践中，几乎所有被侵犯的商业秘密都不能独立构成产品整体，如何确定比例划分是司法证明活动面临的难题。如果涉案商业秘密对于产品整体而言是不可分割的，那么应当判断其对产品整体是否产生基础或实质的作用，如果能够得出无该商业秘密即无该产品的结论，则可以认定该商业秘密决定了权利人所有的损失或侵权人所有的获利，应当以全部数额作为入罪标准。相反，如果涉案商业秘密对于产品整体的价值是可分割的，则应当将涉案商业秘密置于分割后最小单位的价值维度内进行上述考量。对于该技术贡献度，刑事案件中一般由鉴定机构依据评估准则采用行业内通行的方法进行评估。如在丘某、郑某侵犯商业秘密罪一案【（2021）浙02刑初35号】中，鉴定意见认定“卡迪克调音台三项技术信息”的商业秘密技术贡献度100％。
而在民事案件中则存在由法院酌情认定的情况，如在广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司与华某、刘某、安徽纽曼精细化工有限公司等人侵害技术秘密纠纷案中【7】，综合考虑涉案被侵害技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用，二审法院酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%。
