侵犯商业秘密罪中的“商业秘密”简析

我国2017《刑法》第二百一十九条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而2020《刑法》第二百一十九条删除了这一规定，即如何定义商业秘密，某种意义上成了我国现行《刑法》规定中的“空白”。

《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

二、商业秘密的特征

商业秘密应当具备以下三个特征：秘密性、价值性、保密性。

1、秘密性，即“不为公众所知悉”。“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。一般说来，普遍知悉或者容易获得均不要求商业秘密已必然为某个具体的人所知悉或获得，只要该商业秘密处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态，或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得该商业秘密，就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得。【1】

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：

（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；

（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。

2、价值性，价值性强调的是商业秘密为权利人带来商业价值。根据原司法解释规定，有关信息具有现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。新的商业秘密司法解释则删除了上述将竞争优势作为商业价值的认定标准的要求，并规定生产经营活动中形成的阶段性成果也可以具有商业价值。

最高人民法院（2020）最高法知民终1667号嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司侵害技术秘密纠纷二审案中，法院认为，商业秘密具有的商业价值并不限于其已经实际产生的价值，还包括其可能带来的价值。同时，商业秘密的价值既包括使用该商业秘密给其带来的价值增长，也包括使用该商业秘密为其避免的价值减损或者成本付出。【1】

3、保密性，即“权利人采取保密措施”。根据相关司法解释的规定，应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否对涉案秘密采取了合理的保密措施。为防止司法实践中对保密措施认定过于严格并有利于法院把握保密措施的合理性，司法解释还列举了可以认为权利人已采取了合理保密措施的具体情形。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（七）采取其他合理保密措施的。

三、如何认定相关信息不为公众所知悉？

根据《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》的规定，符合条件的技术信息、经营信息都可以是商业秘密。

1、技术信息

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款的规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。

要认定系争技术不为公众所知悉，即具备非公知性时，既要排除出版物公开的情形，又要排除使用公开等已公开情形。在技术秘密纠纷案件中，权利人一般会通过提交非公知鉴定报告或对技术信息进行适当的解释说明两种方式来证明技术信息的秘密性，如无相反证据证明权利人所主张的技术信息已经被公开，一般法院会认定权利人所主张的技术信息具有秘密性。

如最高人民法院（2020）最高法知民终1667号嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司侵害技术秘密纠纷二审案中，法院对相关技术秘密是否具备非公知性的问题采纳的是由上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所出具的三份鉴定意见书。

2、经营信息

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第款也规定：“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”  总结起来，商业秘密中的经营信息包括两类：一是具有秘密性质的市场以及与市场密切相关的商业情报或信息，如竞争公司的情报、客户名单等。二是经营管理方法和与经营管理方法相关的资料和信息，一般指合理有效地管理各部门各行业间的相互合作与协作，使生产与经营有机运转的秘密。通常表现为管理的模式、方法、经验等。

从鉴定机构的理解来看，与技术信息不同的是，经营信息为可以“通过生活常识、经验法则可以推定的事实”，因此不属于司法鉴定的鉴定委托范围。但是，往往在实践中，由于某些公安机关自身缺乏相应的办案经验，如果没有“鉴定意见”，很难立案。因此，就会导致一个比较奇怪的现象，就是鉴定机构不鉴定“经营信息”，公安机关没有“鉴定意见”不立案。容易导致权利人被侵权后，很难获得刑事保护。但也并不能一概而论。

如在费某侵犯商业秘密罪一案中，（江苏省无锡市滨湖区人民法院（2012）锡滨知刑初字第43号），经营信息是否属于商业秘密的问题，便是由法院直接认定，并未依赖鉴定意见。在该案中，法院认为，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。弘业公司与客户intermarket、chefwear、pulsecreation的经营信息不仅包括客户名称、地址，还包括客户的需要、交易习惯、意向、结算方式等，这显然不能为公众所知悉的信息，也不为所属领域人员普遍知悉和容易获得，具有秘密性。【2】

又如徐某侵犯商业秘密罪一案（浙江省台州市中级人民法院（2013）浙台知刑终字第4号），一审法院认为，经查明，订单信息、客户名单系经营信息的一部分，该信息在有限的范围内公开，显然不为公众所知悉。【3】