写在前面：劳动争议案件数量呈现迅速上升的势头，虽然《劳动合同法》以及《劳动法司法解释》一、二、三相继出台，但是相对于实践中出现的很多问题，立法仍然显得线条粗阔且操作性不强。本案例中用人单位先后以劳务派遣、劳务外包等方式掩盖其与劳动者之间的劳动关系，那么在用人单位与劳动者已经建立劳动关系的情况下又以劳务派遣、劳务外包的名义否认与劳动者之间的事实劳动关系是否能够成立?这种直接剥夺劳动者选择用人单位权利的行为因其违法是否可以归于无效?

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基本情况：M早在1992年就离开农村老家，来到某铁路局工务段下属的工区成为一名护林工，那时候，他们这样的人群，有一个名字叫“临时工”----按月发放工资，但是不属于编制内的员工，不享受任何福利待遇。干到1999年，工区与M签订第一份为期一年的劳务合同，约定了双方的权利义务;之后的2002年、2003年、2004年连续签订了这样的一年期合同;到2006年，工区拿来一份劳务派遣合同让M签字，M拒绝了。M认为自己是工区的人，为工区工作，与劳务派遣公司没有任何关系。2008年、2009年、2012年、2013年工区负责人分别拿来名目不同的各种公司合同以防护林已经外包这些公司为由要求M签字，M拒绝签字。2014年3月M被工区负责人口头通知解除劳动关系----“从此你与工区一点关系都没有了，你不必再来了。”由此引发M申请劳动仲裁维权。

争议焦点：

1、M与铁路局工务段之间是否建立劳动关系?

2、工区将防护林外包之后，是否有告知M有重新选择用工单位的义务?在未告知的情况之下，M继续留在原地并继续服务于原工作单位是否意味着M与新单位之间建立了事实劳动关系?

3、劳务派遣的实质是什么?以劳务派遣之名回避已经与M建立的劳动关系是否成立?

首先，关于劳动关系的确认(已经签署书面劳动合同的不在本文探讨范围)：

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

(4)建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的凭证;

(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;

(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;

(4)考勤记录;

(5)其他劳动者的证言等。

其中(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

案例中用工单位未提供工资花名册，对2006年以前M在其单位从事护林工予以承认;但是2006年之后认为M是某劳务派遣公司的劳务派遣用工、2008年直至2013年因该工作内容已经整体外包给某公司，且M的工资实际上已经由某公司发放;故用工单位认为M与其在2006年之后已经没有劳动关系。

那么，M与该用工单位在2006年之后是否建立事实劳动关系?

M护林员的身份20年没有改变，工作场所、管理人员、工作内容从未发生过变化，仅仅因为用工单位将M看护的林地外包出去，从而也可以同时将与M的劳动关系一同“拱手相让”了?

以何认定双方的劳动关系是否存在?

尽管劳务派遣用工和劳务外包用工在法律规定上条款不多，但是就劳动法律法规而言，劳动者和用工单位双方之间有着平等的选择权-----用工单位可以选用适合自己的劳动者，劳动者当然有选择用工单位的权利，这是《中华人民共和国劳动法》赋予双方的权利(见劳动法第三条)。如果未经劳动者同意，在双方已经建立劳动合同的基础之上以劳务外包或者劳务派遣之名强行将劳动者与劳务派遣公司或者劳务外包公司之间“联姻”，也只能说劳动者是“被建立了劳动关系”———因为他甚至不知道自己什么时间与原单位解除过劳动合同;本案中M甚至不知道自己“被建立了劳动关系”的公司是谁?

笔者认为，这样无视劳动者权利的行为已经违反了法律规定，这应当归属无效。

M和用工单位之间应当认定已经建立事实劳动关系。

在实践中，用工单位主张劳动者是属于劳务派遣用工，那么，用工单位是否应当负有举证责任-----对于劳务派遣公司的真实存在、对于劳务派遣公司与劳动者之间的劳动合同应当提供相应的证据予以证实。

在劳务派遣用工这个问题上面，只是依靠用工单位自律显然异常薄弱，强烈呼吁法律对劳务派遣予以完善。