律师观点分析

上诉人刘XX因与被上诉人曾XX、郭XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴国县人民法院（2017）赣0732民初1311号判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘XX上诉请求：一、请依法撤销（2017）赣0732民初1311号判决，并改判上诉人不承担本案的民事赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.被上诉人曾XX与上诉人不存在雇佣关系。本案事故发生时，上诉人只是应被上诉人郭XX的要求帮郭XX找了几个工人种树，工资由郭XX出，并且种完树还是由郭XX负责把种树的工人送回家，被上诉人曾XX是与被上诉人郭XX形成雇佣关系。2.是被上诉人郭XX指示工人将树从墈上滑下，并不是听从上诉人的指挥和安排。在苗木无法用车运送也无法用人力抬至栽种点的情况下，郭XX错误指示工人将苗木从几米高的墈上滑下，导致被上诉人受伤。这些有被上诉人曾XX申请的证人可以证实，一审法院却认定被上诉人曾XX都是听从上诉人的指挥和安排，明显是错误的。3.被上诉人曾XX并不是因树X卡住，推树X时受伤，而是被上诉人曾XX不听劝阻导致被滑动的树枝带倒跌伤。4.被上诉人曾XX的伤残等级评定过高且误工损失日过长。上诉人曾向一审法院提出了重新鉴定的申请，却未获准许，导致被上诉人曾XX的损失计算过高。上诉人请求二审法院委托鉴定机构对被上诉人曾XX的伤残等级和误工损失日进行重新鉴定。一审法院判决被上诉人曾XX的损失全部由上诉人承担，实属错误。故请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。
被上诉人曾XX答辩称，答辩人与被答辩人属于雇主与雇工关系，答辩人受伤是现场混乱、指挥不当所导致的，答辩人离墈头最近，有人指使其帮助将卡在墈头的树X移动一下，答辩人遂上前移动树X，不料大树没有被有效控制，一下子滑下墈头，答辩人被树冠扫下墈头致伤。事发当时答辩人根本没有听到任何人的提醒，没有有效提醒答辩人、没有有效控制大树移动，是雇主及现场指挥人员的责任，答辩人没有责任；答辩人伤残等级的鉴定结论是由法院委托，被答辩人没有任何理由要求重新鉴定。综上所述，请求二审法依法维持原判。
被上诉人郭XX答辩称，上诉人刘XX在上诉状中主张曾XX与刘XX不存在雇佣关系明显与事实不符，虽然他们没有形成长期稳定的雇佣关系，但是案发当天他们是劳务关系；至于上诉人在上诉状说到的工人是由郭XX开车送回去，是因为事发当时曾XX受伤后刘XX送她去治疗没有车，郭XX出于好心送他们去，并非郭XX要送工人回去；关于上诉状提到的工人是由郭XX指示和安排，与事实不符，郭XX当时在现场是帮忙一起搬树，他也一直有提醒大家注意安全，至于隐瞒地形的事实更是与上诉人讲的有明显出入，刘XX作为卖树的老板到指定地点后完全可以根据地形指挥树木的搬运，不存在隐瞒地形的事实；上诉人提到的曾XX不是因为树被卡住，郭XX对此不清楚，当时郭XX搬树的时候离事发地还有一段距离，他也没有注意到；关于伤残等级，请求按照法律规定判决；综上，我方认为本案适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人曾XX向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告共同赔偿原告为其务工时受伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计150025.79元；二、诉讼费用由被告承担。
一审判决认定：被告刘XX在兴国县工商局登记了“文苑花卉苗木农民专业合作社”（俗称苗木场），负责人是被告刘XX，没有其他股东，自负盈亏。被告刘XX的父亲刘XX有时与熟人谈业务，会介绍到被告刘XX这里。2017年2月22日，被告郭XX经邻居介绍到被告刘XX的苗木场购买苗木，与被告刘XX的父亲刘XX谈好购一棵桂花树、一棵红豆杉、一棵竹柏，价格一共是9600元，当时被告刘XX也在场，强调了包运、包种、包活，但考虑到被告郭XX离被告刘XX的苗木场较远，所以没有特别强调包活。被告郭XX付钱给被告刘XX手上时，被告刘XX也在场。原告自2017年2月起为被告刘XX务工，平时在苗木场除草，施肥，没有固定工作时间，只要有事，被告刘XX就会打电话严XX，严XX再转告原告去苗木场做事。平时原告在家里也会做农活，还会到被告刘XX叔叔的果园做事。2017年月2月25日中午，被告刘XX安排原告和严XX、刘XX、吴X（久）莲、刘XX、刘XX等工人去赣州市赣县区吉XX被告郭XX家种树，并自己开车送工人去。这几名工人由被告刘XX负责支付工资，按工作量计算，种树每日90元，挖坑和下肥料一起每日80元，每月初三支付工资。当天下午三点左右，工人和树木被送到被告郭XX家，当时被告郭XX和被告刘XX都在场搬树，搬树的地点是被告郭XX指定的。当原告和其他几名工人一起抬一棵大桂花树时，被告郭XX叫工人从两棵杉树的中间抬过去。在将这颗大桂花树移送下约三米高的墈时，因为树X卡住，被告刘XX叫原告去托一下树X，原告便上前去挪动树X。当树X滑下墈后，原告被后面的桂花树枝挂到，随桂花树一起摔下墈受伤。严XX随即打电话给原告的丈夫，被告刘XX当时就开车送原告去兴国县中医院救治。其他工人继续留在那里种树，当天种完树后，被告郭XX就开车送工人回到兴国县龙口镇文XX。原告受伤后，在兴国县中医院住院治疗42天，入院诊断为：“1、左桡骨远端开放性粉碎性骨折；2、右桡骨远端骨折。”出院诊断为：“1、左桡骨远端开放性粉碎性骨折；2、左尺骨茎突骨折；3、右桡骨远端骨折。”用去门诊医疗费812.03元、住院医疗费24209.79元。被告刘XX支付了医疗费15500元、伙食费100元、加床费100元和护工费3900元，共计人民币19600元。另外，被告刘XX已经结清原告2017年2月的工资300余元。在本案诉讼过程中，原告申请对自己的伤残等级、误工天数、后续治疗费进行鉴定。经法院委托，江西赣州司法鉴定中心出具鉴定意见：“评定曾XX的伤残程度为八级伤残；后续治疗费10000元；误工期210日。”原告支付了鉴定费1900元。
一审法院认为，原告自2017年2月起为被告刘XX务工，平时在苗木场除草，施肥，没有固定工作时间，只要有事，被告刘XX就会打电话严XX转告原告去苗木场做事，虽然没有签订书面合同，但足以认定已经形成劳务关系。原告去被告郭XX家种树，也是由被告刘XX安排去的，工资由被告刘XX发放，原告在雇佣活动中受到损害，作为雇主的被告刘XX依法应当承担赔偿责任。被告刘XX主张原告受伤是因为被告郭XX隐瞒了地形实情及错误指示造成的，因运送种植苗木是在白天，地形实情可以看见，原告等人是接受被告刘XX的雇请和指示，被告郭XX作为桂花树的购买方，与原告之间不存在雇佣关系，指定将桂花树运送到具体位置也没有过错，因此，对于原告的损害结果，被告郭XX不应承担民事责任。原告在雇佣活动中听从被告刘XX的指挥和安排，不存在过错和重大过失，不应承担本案民事责任。原告主张的误工费、护理费，按照其实际收入计算，应为85元/天。原告主张的民间草药费560元，没有提供票据，本院不予支持。原告主张的交通费1900元，没有提供票据，但已经实际发生，酌情认定500元。原告主张的精神损害抚慰金23000元数目过高，应酌定为10000元。原告主张的下钢板时间15天，符合医疗常规，应予支持。综上所述，原告曾XX的部分诉讼请求有事实依据和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、原告曾XX的医疗费35021.82元（门诊医疗费812.03元+住院医疗费24209.79元+后续治疗费10000元）、误工费17850元（210天×85元/天）、护理费4845元（57天×85元/天）、住院伙食补助费2850元（57天×50元/天）、营养费1710元（57天×30元/天），合计62276.82元，由被告刘XX赔偿。二、原告曾XX的交通费500元、残疾赔偿金72828元（12138元/年×20年×30%）、精神损害抚慰金10000元，合计83328元，由被告刘XX赔偿。三、被告刘XX已经支付给原告曾XX的19600元在本案中抵扣。四、被告郭XX不承担本案民事责任。五、驳回原告曾XX的其他诉讼请求。六、本案所涉执行内容，限判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1611元、鉴定费1900元,合计3511元，由被告刘XX负担。
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
二审对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人刘XX与被上诉人曾XX之间是否形成雇佣关系。经查证：被上诉人曾XX是由上诉人安排前往事发地点搬运树木，并服从上诉人搬运指挥，从上诉人处获取搬运劳务报酬。双方之间的行为符合雇佣劳务法律特征，形成了雇佣关系。一审判决对此的定性正确，上诉人提出不形成雇佣关系的辩解与事实不符，不能成立。
关于被上诉人郭XX及被上诉人曾XX在本案中是否应承担责任的问题。经查证，上诉人刘XX与被上诉人郭XX双方之间形成的口头买卖合同约定，所购买的树是包运、包种、包活。本案事件发生后，也确系上诉人的工人将被上诉人郭XX所购买的树种在指定地点种上。依双方买卖合同约定，在完成合同约定义务过程中发生的事故，上诉人不能证实被上诉人郭XX有过错的情形下，应自行承担责任。同时，被上诉人曾XX作为雇员，在从事雇佣劳务活动中受到伤害，在不能举证证实其有过错的情形下，上诉人刘XX作为雇主对被上诉人曾XX的伤害后果应承担赔偿义务。且在搬运树种的过程中，上诉人刘XX并没有提供防护措施，导致了损害后果的发生。一审判决确定其承担全部责任并无不当，本院予以支持。
关于对被上诉人曾XX的伤情是否重新司法鉴定的问题。上诉人刘XX未向本院提交书面司法鉴定申请书及提出重新鉴定的事实理由，故一审对其重新鉴定申请不予采纳正确。
综上，上诉人刘XX的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，处理结果并无不当，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2890元，由上诉人刘XX负担。
本判决为终审判决。