对于不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年以下有期徒刑，其再次实施毒品犯罪，是否能够认定为毒品再犯？

 莫某，男，1993年9月4日出生。2011年7月22日因犯运输毒品罪被判处有期徒刑六个月。出狱后，于2013年1月16日22时许，在某县网吧附近一巷子内以人民币200元的价格贩卖甲基苯丙胺0.19克给吸毒人员刘某。二人交易完毕后被民警当场抓获。并于2013年1月29日以涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

一种观点认为，莫某的行为构成毒品再犯。主要理由是：

（1）莫某曾应运输毒品罪被判处刑罚，2013年1月16日又因犯贩卖毒品罪被公安机关查获，虽然前罪行为发生时莫某不满18周岁，很难构成累犯，但《刑法》第三百五十六条对毒品犯罪再犯进行了特别规定，且该规定并未排除未成年人可构成毒品犯罪的再犯的可能性；

（2）2012年修改后的新《刑事诉讼法》第二百七十五条虽然规定了“未成年人犯罪记录封存制度”，但这一规定仅仅是程序性的规定，不能与刑法这一实体法相提并论，两者不能狭义等同；

（3）虽然刑法第一百条第二款规定了犯罪时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除报告曾受刑事处罚的义务，但这里的免除前科报告义务，并不等于前科消灭制度，免除报告刑事处罚不能等同于消灭刑事惩罚；

（4）现行刑法对于毒品再犯从重处罚的规定体现了对毒品再犯从严打击的立场，对于实施毒品犯罪已经成为习惯的犯罪人，改造难度很大，保留前科，是打击毒品犯罪、预防毒品犯罪的需要。

另有学者主张莫某不应构成毒品再犯。主要理由如下：

（1）符合我国“宽严相济”刑事政策中保护未成年的保护原则。刑法和刑事诉讼法对未成年人犯罪历来坚持教育、感化、挽救的方针及“教育为主，惩罚为辅”的原则。居于上述原因，在修改后的刑法和刑事诉讼法中，才规定了“未成年人犯轻罪免除报告前科的义务”、“不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”和“未成年人犯轻罪犯罪记录封存制度”等制度，而刑法条文中并未明文规定未成年人可以构成毒品的再犯，按照罪刑法定的原则，在无法律条文明文规定的情况下，就不应认定为毒品的再犯。而应当继续贯彻对未成年人特殊的照顾原则，对其从宽予以认定；

（2）犯罪记录封存制度和犯罪前科消灭制度（对有前科的人，经过法定程序，宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度。日本《少年法》第十六条规定：“少年犯刑期执行完毕或免于执行，适用有关人格法规的规定，在将来得视为未受过刑罚处分。”）本质功能上是一致的，封存犯罪记录和犯罪记录免于报告相结合，正好与前科消灭制度的实际效果一样，最终落脚点也是为了“去犯罪标签化”，减少社会成员对这一类人的歧视，更好地促进未成年罪犯能够改过自新，重新做人；

（3）未成年犯轻罪犯罪记录消灭制度，已被列入司法改革纲要之中，未成年罪犯再犯毒品犯罪不构成毒品再犯，符合司法改革的总趋势和目的。2009年3月最高人民法院发布了《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》，并在该文件中提出：“人民法院配合有关部门有条件的建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限和程序和法律后果。”可见犯罪记录封存和免于刑事处罚报告义务并不是暂时的使未成年罪犯处于保密状态，而是为了永久的取消其犯罪记录。

      本文认为，莫某不构成毒品再犯，即对于不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年以下有期徒刑，其再次实施毒品犯罪，不应认定为毒品再犯。主要理由如下：

第一，未成年毒品再犯和累犯制度立法目的相似，应做例外处理。

毒品再犯和累犯制度立法目的相似，均是通过加重个罪的法定刑，通过严惩再次犯该罪或该类罪的犯罪分子，以达到刑罚特殊预防的作用；同时也为了威慑潜在的犯罪分子，不要轻易冒险尝试，以达到刑罚的一般预防的目的，从本质上看二者及其相似。但在惩罚范围看，累犯制度的惩罚范围却明显宽于毒品再犯的范围，累犯可以是刑法分则中相对特定的被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，而特殊累犯的成立条件相对更低。相比累犯制度，毒品再犯的范围明显小于累犯，根据刑罚第三百五十六条之规定，这里的毒品再犯罪名仅仅局限在走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品这几个罪名。从刑罚惩罚范围看，累犯制度明显宽于毒品再犯制度，而刑法第六十五条第一款规定，对于过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的不构成累犯，既然相对较重的累犯制度都将未成年罪犯再特定犯罪排除在外，而相对较轻的毒品再犯制度却将未成年罪犯再犯毒品犯罪纳入其中，按照刑法当然解释的一般原则——入罪时，举轻以明重；出罪时，举重以明轻的基本原理，将未成年罪犯再犯特定毒品犯罪认为构成毒品再犯，明显违背该原理，也不符合罪刑法定的本质要求。

第二，符合国际司法规则的相关要求。

根据《联合国少年司法最低限度标准规则》（也称为《北京规则》）第八条明文规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不当的宣传或加以点名而对其造成伤害；原则上不应公布可能导致认出某一少年犯的资料。”第二十一条规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于与处置手头案件直接相关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人诉案中加以利用。”以上规定早已明确解决了当司法机关追究行为人刑事法定职责同少年罪犯的利益发生冲突时，未成年人犯罪档案不得在以后其作为成年犯罪的诉讼案件中加以使用。而且，我国早就加入了《北京规则》，自然需要做到有约必守，也有义务履行该条约的规定，对于未成年人罪犯再犯特定毒品犯罪的，不应认定为毒品再犯。

第三，具有现实的司法裁判案例作为参考。

在由最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》第2014年第5集·总第100集第1034号姚某贩卖毒品案中，就详细介绍了姚某在不满18周岁时犯贩卖毒品罪，判处刑罚执行并完毕后，又再次犯贩卖毒品罪，被审查起诉，但法院最终裁定其不具有毒品再犯情节，而给予了相对较轻的处罚。具体情况是重庆市垫江县人民法院一审未认定姚某具有毒品再犯情节，但重庆市人民检察院第三分院却以一审姚某具有毒品再犯情节未予以认定，量刑过轻为由，向重庆市第三中级人民法院提起抗诉。但二审人民法院还是认为姚某不具有毒品再犯情节，最终裁定驳回抗诉，维持原判。