代 理 词

（原告  冯XX）

尊敬的审判员：

依据我国法律的规定，湖北元初律师事务所接受原告冯XX的委托，指派我担任代理人，为其代理诉讼，我的代理权限是一般授权。代理接受本案后，我阅读了案卷，认真听取了法庭调查，了解了本案事实，现依据事实和法律提出如下代理意见，供法庭裁决时参考：

　  一、关于本案的法律关系定性的问题。

1、2014年被告以投资大冶市XX有限公司（以下简称“大冶公司）项目，承诺让原告成为该公司股东为由不断游说原告，原告先后通过银行汇款将10万元转入被告银行帐户作为投资，被告出具收条。按照口头协议约定，被告应将这笔钱投入大冶公司，让原告成为股东。但口头协议后被告并未实际履行，并没有将这笔钱投入大冶公司，原告从未实际取得大冶公司的股东身份或行使和享有股东权利。

2、因此，本案名义上是投资关系，实质上是民间借贷纠纷。首先，根据庭审揭示的事实表明原告冯XX不具备公司股东的身份。根据《中华人民共和国公司法》第33条二款规定：记载于股东名册的股东，可以以股东名册主张权利。该条三款规定公司应当将股东的姓名或名称及出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或变更登记的不得对抗第三人。原告既没有记载于股东名册上，又没有依法办理登记，大冶公司在工商行政管理部门登记的信息显示，原告自始至终没有成为显名股东，因此，不具备显名股东身份。其次，原告也不是大冶公司的隐名股东。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》(以下简称“《解释三》”)第25条第1款规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”实际出资人的概念，以及25条的表述可以看出《解释三》将隐名股东界定为因合同关系享有投资权益的公司外部人，其取得投资权益的基础是和名义投资人即常说的显名股东之间的合同关系。原告自始至终没有和任何股东签订过合同，因此原告也未能以隐名股东的身份行使股东权利。

　　二、请求法院依法解除双方的退股（款）协议。

从退股协议记载的时间，被告应该在2016年4月18日及5月18日分别归还2万元、5万元，总计7万元，但是被告均没有实际履行。由此可见被告已经以自己的行为明确表明不履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“  有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第一百零八条“ 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”由此可见，被告已经构成了根本违约，原告可以要求法院依法解除双方退股（款）协议。

三、合同解除后请求退还本金10万元。

原告先后通过银行汇款将10万元转入被告银行帐户，退股协议解除后，根据《合同法》第九十七条“ 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此可以要求被告退还10万元本金。

四、按照银行同期贷款基准利率向原告支付一定数额的利息。

因本案实质上是双方为个人的民间借贷纠纷，因此双方在合同中未对利息作出约定或者说约定不明确，依据《合同法》第二百一十一条的规定，视为不支付利息，但考虑到本案的实际情况、同时为了保护原告的合法权益。根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第123条：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”因此建议法庭支持让被告向原告支付一定数额的逾期利息。同时《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知(法[2011]336号)第六条规定：“。。。。。。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。”因此，请求法庭支持自2016年4月18日起以10万元为基数按银行同期贷款利率向原告支付利息损失直至被告全部还款之止。

综上所述，恳请法庭依据事实和法律公正决断，判决支持原告的全部诉讼请求。

   以上代理意见，诚请采纳！

代理人：湖北元初律师事务所

                           律师：闫华          

二〇一六年七月五日