[摘要] 虽然目前我国在行政法领域尚无“违法性继承”这一概念，成文法中也无相应的文字表述，但不同法院依据不同论理展现了不尽相同的立场。这揭示了不同法院对“违法性继承”所表现的法安定性与实质正义价值的不同权重和对于行政行为公定力、先行行为可争讼性等问题的差异性理解。同时也表明了“行政行为违法性继承”问题在中国司法实践的独特性和复杂性。本文拟从一起土地征收案件中，行政机关实施的土地征收行为在未经有权机关批准，而后实施的行政收储行为是否发生物权转移的法律后果进行分析，以期为行政行为“违法性继承”在我国司法实务中的构建提出建议。
[关键词] 行政行为 违法性继承 公定力 物权保护
一、问题的引出
案情摘要：2001年2月4日，经安徽省濉溪县城乡建设委员会批准，张某在原濉溪县新蔡镇南S101省道南侧，建造面积为140.98㎡商住门面二层共计4间。2001年8月21日，取得房屋产权证书，2002年3月因向濉溪县农村信用合作社贷款，以该房产作为抵押担保，在濉溪县房管局办理了不动产他项权证。2003年，淮北市经济开发区管委会为了修建新生活及嘉美陶瓷厂在未办理征收批准手续的情形下，占用了包括张某等八户在的房屋以及周边的土地。但未给付张某房屋安置补偿款。此后新生活及嘉美陶瓷厂因经营不善关停。2020年6月，涉案的土地被淮北市国土局行政收储。目前本案的诉讼尚在进行中。
从本案的情况来看，由此引发的问题是土地征收与土地登记物权之间的继承性问题。在房屋所有权人未获得安置补偿，以及涉案土地上的房屋亦负担了他项权证到情况下，且政府部门征用该土地时，亦没有办理征收批准手续，该行政收储行为是否发生土地使用权物权转移的效力。如果认为前征收行为因没有批准手续而违法，此后政府的行政收储行为亦违法，该行政收储行为自然不能发生物权转移的法律效果。如此，则认可行政行为违法性具有继承性，反之则不具有继承性。目前在司法实务中，对行政行为“违法性继承”内涵的认知亦有所不同，类似案件裁判结果亦不相同。在审判实践中，更因缺乏判例指导及学理指引而乱象频生。先行行政行为可否直接争讼？当事人能否因为后续行为主张先行行为违法？法院又能否通过审查先行行为的合法性进而撤销后续行为？这一系列问题均有待厘清。
二、关于行政行为“违法性继承”问题之学术争论
第一种观点：朱芒教授认为， 所谓“行政行为违法性继承”是指存在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中。当行政行为彼此之间相互关联，行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时，先行行为中存在的违法性瑕疵，是否会影响作为结果的后续行为的合法性，便自然成为需要关注的问题。如果从肯定的角度出发，承认后续行为因此也具有违法性，即后续行为继承了先行行为中的违法性的现象，被称为“违法性的继承”。目前在大陆法系中，德国和日本均在行政法上存在着“违法性继承”的概念。而日本对此的研究和运用更为精准，在此就不在加以赘述。
第二种观点：有学者认为，若两个行政行为之间存在法定的先后关系，在先行行为无法争讼后，能否在后续行为的撤销诉讼中主张审查先行行为的合法性，则为行政行为的违法性继承问题。成文法固然可以通过立法明确禁止在后续行为中审查先行行为的合法性、或者灵活运用救济时效的例外事由允许直接针对先行行为提起撤销诉讼，但法院始终都可能直面违法性继承问题。公定力与不可争力因仅针对行政行为的效果而言，故而均不构成承认违法性继承的障碍。违法性继承论应作为行政救济法上的问题来理解，其实质在于私人权利救济的必要性与先行行为的法安定性需求之间的权衡问题。在先行行为的权利保障程序并不充分、安定性需求不甚强烈的情况下，法院可给违法性的继承论作出肯定的回答，拓宽私人权利救济的可能性。如果同意审查前行政行为，由此衍生的问题是行政诉讼起诉期限问题在此类案件中又如何适用。
第三种观点：还有学者认为，行政行为的不可争力能截断违法性的继承。成文法关于起诉期限的规定,当然具有其正当性,因为,在先行行为已超过起诉期间的前提下,承认行政行为违法性继承,即意味着先行行为虽已超过起诉期间,却仍然具有了被再度审查的可能性,从成文法规范的角度来看,属于广义上的“违法”行为,若绝对承认该理论,无疑会使得经过多重程序而产生的关于起诉期间的立法结果因为该理论的过度适用而被虚置。只要没有特别的规定,只要不能承认所谓的违法性继承,那么所有的行政行为一旦错过起诉期间,便不能攻击其效果。换言之,由行政行为所形成或变动的法律关系,从形式上得以确定。成文法中关于行政诉讼起诉期限的规定与行政行为违法性继承理论之间存在着天然的矛盾,因为在对先行行为承认了争讼手段,当事人没有利用该手段提起争讼的情况下,如果其在对后行行为的争讼中被允许对先行行为的违法性进行争议的话,则会使得规定起诉期限失去了意义，成文法制度中关于起诉期间的规定,就是为了确立行政行为形式上的不可争力,从而确定由此建立的行政法律关系,避免陷入行政法秩序的混乱。由此可见,不可争力构成了行政行为“违法性继承”的障碍。
三、当前司法实践中对于行政行为“违法性继承”的适用
尽管我国行政法学理论尚未触及行政行为“违法性继承”问题，成文法中也无相应的文字表述，但司法判决已经对此作出了表述。相关判决在解决先行行为与后续行为之间的关系问题上，通过对相关法律条款用语的解释，建构了判断是否承认行政行为“违法性继承”的基本标准。以下是最近相关的司法判例以及裁判观点。
（一）2004年第3期《最高人民法院公报》《沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案》，该判决首次认可行政行为“违法性继承”这一概念。北京市西城区人民法院经审理查明：“2001年12月10日，被告规划委员会向第三人食品安全所和健康安全所颁发了编号为2001规建字1769号《建设工程规划许可证》，该许可证标明的建设项目为二级动物实验室，建设位置为朝阳区潘家园南里7号，建设规模为2949.18平方米。许可证的附件中标明该二级动物实验室层数为地上3层，地下1层，结构类型为框架。原告住宅楼均位于该二级动物实验室的北侧，其中6号楼与该规划建筑的间距为19.06米。北京市西城区人民法院认为：根据城市规划法的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。被告作为城市规划行政主管部门，有权根据建设单位的申请，对符合城市规划设计要求的建设项目，核发《建设工程规划许可证》。根据《中华人民共和国环境保护法》第十三条的规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书，并根据卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》规定，审查申报建设的实验动物室建筑是否保留至少有20米的卫生隔离区。但是，本案中规划委员会核准的动物实验室工程设计方案，实验室与原告的住宅楼之间的距离为19.06米，未达到规定的距离要求。规划委员会在诉讼中向法院提交的有关证据，不足以证明其审批行为认定事实清楚，程序正当、合法。据此，北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，于2003年6月19日判决：撤销被告北京市规划委员会于2001年12月10日向第三人颁发的2001规建字1769号《建设工程规划许可证》。”此案中，存在多个行政行为，针对所需审查的具体行政行为与其他相关行政行为之间的关系，以承认行政行为“违法性继承”为论证立场，在理由部分展现了独特的逻辑思路，为研究司法活动的特性与成文法律规范之间的关系，提供了一个十分有意义的分析入口。
（二）最高人民法院作出（的2018）最高法行申4664号《刘会专、黄石市下陆区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书》认为，土地征收虽未经批准，但被征收人协议同意并收取补偿款再反悔提起行政诉讼不具有权利保护的必要。从判决观点来看，是行政征收的前置行政行为与其后的安置行为之间是否具有继承性的问题。该裁判观点并不认可前行政为违法行与后行政行为之间具有必然联系。此裁定书亦不承认违法性行政行为具有继承性。
（三）2018年3月，最高人民法院作出的（2018）最高法行再6号“饭垄堆案”再审判决，肯定了“行政行为违法性继承”问题的存在，并首次提出了违法性继承的判断标准，表明了中国最高审判机关对待违法性继承问题的官方态度。其裁判观点认为，先采矿权许可行为存在违法之处，并不必然导致后面的采矿权延续行为违法；只有首次许可存在适法性问题，否定许可延续行为的合法性。易言之，在审查许可延续行为的合法性时，只有首次许可具有重大明显违法或者存在显而易见的违法且无法补正情形的，复议机关才可以撤销延续许可。基于不同行政行为之内在逻辑，后行政行为并不必会然继承先行政行为的违法性。行政行为违法性是否发生继承应当综合各因素进行全面评价，而不能简单以行政行为违法性继承必然发生而作出损害行政相对人权益的决定。该判决提出了行政行为违法性继承的适用条件、和判断标准。在审查行政行为的合法性时，只有首次行政行为具有重大明显违法或者存在显而易见的违法且无法补正的情形，复议机关才可以撤销延续行政行为。行政机关不能简单以首次行政行为存在适法性问题，否定延续行政行为的合法性。
四、违法性行政征收行为与土地登记物权之间是否存在继承性，由此发生的法律后果与土地物权权利保护制度之间的矛盾探析
关于违法性行政征收行为与土地登记物权之间是否存在继承性，是否发生物权转移的法律效果，在司法实务中存在二种观点：
其一，发生物权转移的法律效果，理由是，由于行政行为效力撤销制度的排他性,而撤销制度通常均有争讼期间的具体规定。在争讼期间之内,当事人有权决定依法提起争讼来维护自己的合法权益,而一旦超过该期限,行政行为就获得了不可争力,不得再对其提起争讼,由行政行为所形成的法律关系,在形式上得以确定。不可争力制度的确立,在于维持行政法秩序的稳定。即便前行为违法，在诉争后行为时不能再审查前行为的合法性，此时就发生因起诉期限的设定就排除了违法性继承的可能性，故而后行为就不在与前行为具有牵连关系，所以后行为具有转移物权的法律效果。
其二，不发生物权转移的法律效果，理由是，《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”根据《物权法》的上述规定，人民政府作出征收决定，自征收决定发生效力时，将导致物权变动。在司法实践中，如一些征收土地行为，县、区政府没有作出书面的征收土地决定或者发布征收土地公告，但是相关行政部门却实施了事实上的征用土地行为。在此过程中征地实施部门有的与原土地使用权人达成安置补偿协议，有的没有达成安置补偿协议，此后还对该宗土地实施了实际的占有和使用。在此情况下，政府部门事实上的征收行为，不能发生物权转移的法律效果。
笔者比较赞同第二种观点，理由是：《物权法》第二十八条规定的人民政府的征收决定是土地使用权物权变动的原因之一。依据《国有土地上征收与补偿条例》第十三条规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”，从上述规定可以看出，市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告，公告是征收决定生效必备条件。该征收决定应当为合法的明示的征收决定，并不包括隐含的或者是事实上的征收决定。此外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条还规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。政府征收除了强制物权转移的特性，其还具有有偿性。政府征收不是无偿的，其需要对被征收人的财产进行合理补偿。在政府未补偿前，被征收人有权拒绝搬迁。基于上述规定来看，法律对政府征收导致物权变动的权利进行了限制。政府征收决定发生法律效力后虽然导致物权变动，但政府在未对被征收人进行补偿前，政府对被征收财产并不享有完整的物权。
一般而言，既然先行处分的存在是后续处分作出的前提条件，那么先行处分的无效意味着后续处分缺少前提要件。为此笔者亦认为，行政机关未对被征收的土地未发布征收决定，其违法性不言自明，属于严重程序违法，即便此后行政机关对该宗土地进行了占有利用，即便国土部门再此对该宗土地进行收储，因无合法有效的征收行为，该收储行为亦自然失去了合法的前提条件。在此意义上我们应当认可，该事实上的征收行政行为与土地的收储行为之间不具有截断性而具有继承性。除非行政机关依照程序重新作出新的征收决定，治愈了先行违法行政行为，否则在此情况下不应当发生土地使用权物权转移的法律效果。
作者单位：安徽亚星律师事务所
参考资料：
1、《行政行为违法性继承的中国图景》作者成协中 原载《中国法学》2016年第3期。
2、《论行政行为的违法性继承》作者王贵松：原载《中国法学》2015年第3期
3、《行政行为违法性继承”的表现及其范围从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》作者朱芒 原载于《中国法学》2010年第3期。
4、《行政行为违法性继承理论视角下的田永案》作者张建华
