律师观点分析

对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

关于上诉人陆某某提出的数额认定有误的上诉理由。经查，本案认定上诉人陆某某非法经营数额及获利数额的证据有上诉人陆某某本人的多次供述和其相关下线的证言，陆某某供述自己只向李春旺、吉海晶、陶者根、程某某出售了外挂，而目前认定的也系该四人的数额，无论是非法经营数额还是非法获利数额的计算方式均为就低计算的方式，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于本案的定性问题。经查，第一，案涉“外挂”属非法出版物。根据《互联网出版管理暂行规定》第六条规定“从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动”。2003年新闻出版总署、信息产业部等部门在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中明确指出“外挂违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击”。就本案的外挂软件，新闻出版总署出版产品质量监督检测中心鉴定认为系非法出版物。第二，销售案涉“外挂”的行为符合非法经营罪的规定。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第15条，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条的规定，“出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”、“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序”，达到立案标准的，构成非法经营罪。本案上诉人杨某某、王某等人、原审被告人王某甲、吴某某等人违反国家规定，非法经营非法出版物，扰乱市场秩序，分别达到“情节特别严重”或“情节严重”的标准，构成非法经营罪。第三，案涉行为不构成侵犯著作权罪。本案中的外挂软件仅1M大小，而游戏软件数据值达7G左右，该外挂虽然会引用部分游戏软件数据的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品，该外挂程序依托游戏客户端，通过截获、修改游戏通讯数据并使用模拟的方式控制游戏进程，达到实现更好地游戏效果的功能，该行为不属于对原游戏作品的“复制”。同时，该外挂也并非游戏的组成部分，只是一种依附于原网络游戏的第三方插件程序，并非单独的“发行”行为。因此不构成侵犯著作权罪。第四，案涉行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。从主观上看，本案行为人的目的是通过销售该游戏外挂实现营利，并非以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序或者工具；从该外挂的运行机理来看，其仅是通过截获并修改游戏客户端发送的数据欺骗服务器进而达到一定的游戏效果或体验，该外挂并未实际侵入游戏的客户端、服务器端，虽然干扰了网络游戏系统的正常运行，但尚未达到控制计算机信息系统的程度，也并未破坏网络游戏运行系统。综合主客观两方面，涉案行为不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成特征。故上诉人、辩护人就定性方面的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人徐某、程某某及其辩护人提出有自首情节的上诉理由、辩护意见。经查，首先，根据二名上诉人的供述，二人是在“茶互口”商量投案的过程中，程某某先被办案人员带走，徐某在返回“茶互口”拿钱包时被办案人员带走；其次，“商量”去投案不等同于“准备”去投案，只有二人经商量达成“决定”去投案的一致意见后，才可能就投案进行相关的“准备”工作；第三，尚无其他证据能够证明二上诉人已经开始了投案的相关准备工作。故相关上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人及辩护人提出量刑过重的上诉理由。经查，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,上诉人杨某某、王某、成某某、王某某、徐某、陆某某、程某某，原审被告人王某甲系情节特别严重，法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；原审被告人吴某某、蔡某某、陈某甲系情节严重，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。一审鉴于成某某、吴某某、陆某某、王某甲有自首，杨某某、王某、王某某、徐某、程某某、蔡某某、陈某甲有坦白的从宽情节，杨某某有规劝和带领其他犯罪嫌疑人投案自首的立功表现，11名涉案人均有全部或部分退赃的从宽表现，作出的一审判决，符合法律规定。故相关上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人杨某某、王某、成某某、王某某、徐某、陆某某、程某某违反国家规定，非法经营非法出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人吴某某、王某甲、蔡某某、陈某甲违反国家规定，非法经营非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人成某某、陆某某、原审被告人吴某某、王某甲有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚；上诉人杨某某、王某、王某某、徐某、程某某、原审被告人蔡某某、陈某甲有坦白情节，依法可以从轻处罚；上诉人杨某某有立功表现，依法可以从轻、减轻处罚；上诉人杨某某、王某、成某某、陆某某退出部分赃款，上诉人王某某、徐某、程某某、原审被告人王某甲、吴某某、蔡某某、陈某甲退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑恰当。盐城市人民检察院的阅卷意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。