律师观点分析
上诉人（原审被告）：于XX，女，1992年8月6日生，汉族，无业，户口所在地长春市二道区，现住绥中县滨海XX。
委托诉讼代理人：周XX，辽宁XX律师。
被上诉人（原审原告）：文XX，男，1970年10月9日生，汉族，现住湖南省宁远县。
委托诉讼代理人：王XX，辽宁XX律师
上诉人于XX与被上诉人文XX劳动争议纠纷一案，不服辽宁省绥中县人民法院(2019)辽1421民初4056号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于XX委托诉讼代理人周XX，被上诉人文XX及其委托诉讼代理人王XX到庭参加了诉讼。本案现已经审理终结。
于XX的上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人的起诉；二、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审法院判决存在重大的程序错误，应当驳回被上诉人的起诉。1、文XX起诉时已经超过关于劳动仲裁后起诉期间的时效规定，文XX提交的《仲裁申请书》时间为2018年11月12日，绥中县劳动争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》出具的时间为2018年11月12日，附注中写明：申请人应当在本通知送达之日起十五日内向人民法院起诉。即应当于2018年11月27日前到绥中法院立案，而绥中县人民法院作出（2019)辽1421民初407号《民事裁定书》中写明的立案时间2019年1月7日（间隔66天）立案，认定没有经过劳动争议仲裁前置程序，程序不合法驳回文XX起诉。2、文XX故意将辽宁XX的法定代表人陈X写成于XX，而文XX申请劳动仲裁时必须提供公司的查档资料，对于法定代表人写错是明知恶意的。一审庭审提交的辽宁XX工商登记资料可以证明，2018年5月17号于XX办理变更股东及法定代表人登记，并明确约定公司生产经营债权债务等全部转让给陈X，于XX不再承担任何与公司有关的责任和债务。并于2019年4月25日发布在国家企业信用信息公示系统进行注销公告。其间文XX未提出申报和异议，辽宁XX通过合法程序办理企业注销登记。而清算注销的清算组成员为陈X和于XX，如果文XX认定存在拖欠工资未付，应当向股东陈X个人或其继承人主张债权，无权追加于XX为被告参与本案审理。3、依据现行法律规定，向于XX个人追索劳动报酬应当另诉，不属于在本案追加被告范围。提起劳动纠纷应当履行劳动仲裁前置法定程序，方有权到法院提起诉讼。将于XX直接追加为本案被告，并判决由个人承担给付劳动报酬责任应属于明显违背程序规定。
二、一审法院判决认定事实结果错误，并且适用法律严重错误应当予以纠正。1、本案在一审庭审过程中，双方均提交甲方为北京XX公司（下称北京XX），乙方为文XX的《聘用合同》及补充协议。该份聘用合同属于法律规定的书面劳动合同，签订时间可以充分证实当时辽宁XX未成立。一审法院在判决书中审理查明部分已认定，合同约定的聘用时间为2016年7月12日至2019年7月11日（至本案起诉时合同未到期），聘用文XX为公司总经理。聘用合同及补充合同签订之前和之后，文XX是为北京XX在绥中县成立辽宁XX而在绥中工作，于XX（非辽宁XX）是按照北京XX与原告签订的合同标准给文XX开资。该聘用合同在右小角明确写明生产中心：中国辽宁葫芦滨海XX，文XX依据聘用合同规定，在位于绥中东XX的辽宁XX工作属于劳动合同约定工作范围。并且北京XX的法定代表人陈XX是于XX的母亲，平时亦协助母亲管理北京XX公司，依据约定时间于XX通过个人微信转款按月支付给文XX工资，亦属于合情合理。一审庭审时文XX提供的领取工资的转帐记录中无任何一条是由辽宁XX以公司帐户形式支付给文XX，与辽宁XX公司相关也仅为北京XX的生产基地。文XX的辽宁XX公司总经理是接受北京XX派遣的，挂名是为了工作宣传方便，文XX提供的所谓“专家证书”，均为北京XX花钱为文XX购买的。文XX与辽宁XX之间是被派遣关系，双方之间不存在劳动合同关系。2、一审法院对文XX与北京XX之间存在的书面合法的劳动关系不予认可，却强行认定与辽宁XX存在事实劳动关系。相当于认定一名劳动者同时存在两份劳动合同关系，但实际上文XX一直履行与北京XX签订的一份劳动合同，同时也是领取一份工资报酬。而基于劳务派遣关系，辽宁XX认为文XX不符合其身份和职务要求将其退回后，文XX亦应当向有劳动合同关系的北京XX主张赔偿，与辽宁XX即无合同约定又不存在劳动关系，何谈承担劳动合同的赔偿责任。假设按照文XX的主张推断，是为辽宁XX工作也是干一个月付一个月工资，而不存在承继其他公司企业的劳动合同承担违约条款。并且依据规定，文XX在未与北京XX解除未到期劳动合同亲，也无权与辽宁XX建立新的劳动合同关系。3、一审法院判决于XX承担赔偿责任理由是文XX是在于XX经营辽宁XX期间拖欠文XX工资及5个月保险金。支付劳动报酬的责任应当由用人单位承担并不是个人承担，法定代表人或股东变更不影响用人单位承担法律责任，无事实和法律依据要求经营期间的前法定代表人或前股东个人承担赔偿责任。判决依据《劳动合同法》中条款均归定由用人单位承担给付责任，而本案中用人单位应为北京XX，而非由被派遣单位辽宁XX承担。并且《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三），第四条规定是劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者在营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或其出资人列为当事人。本案中文XX主张的拖欠工资期间，辽宁XX有执照，未吊销，营业期间未届满，均不符合该条约定。一审法院判决明显属于法律适用错误，二审法院应当纠正。
文XX辩称，一审判决正确，依法应予维持。
文XX向一审法院起诉称：1、依法判决被告支付拖欠工资差额款141667元、支付拖欠的工资191667元、支付约定的社会保险金1500元、支付应报销款17607元、支付单方解除合同的违约金30000元并从2018年4月1日起以本金382442元按月利息1分计算至给付之日止的利息。
一审法院认定的事实，北京XX公司于2016年7月12日与文XX签订聘用合同，该公司的法人是陈XX，是于XX的母亲并由陈XX在合同上签名。合同约定聘用时间为2016年7月12日至2019年7月11日，聘用文XX为公司总经理，工资薪金以底薪加绩效的工资方式，第一年底薪40万元（每月先发放25000元）、第二年底薪45万元（每月先发放3万元）、第三年底薪50万元（每月先发放35000元）；福利待遇：1、公司每月给付原告300元作为各种社会保险金，由原告自行缴纳；2、公司负责交纳原告工作所需的手机话费、小车油费；3、公司负责原告的房屋租借费；4、原告享有春节带薪休假的权利15天；5、春节往返来回的飞机票、火车票、个人小车油费、路费由公司报销。合同还约定了销售目标和双方的权利义务、违约条款。同日，于XX的父亲余XX又与原告因通过四个月合作结合实情以北京XX公司的名义签订一份补充协议，并加盖了北京XX公司，补充协议约定：原告的第一年年薪40万元，每月发放25000元，其余部分底薪工资10万元于2017年7月12日发放、绩效工资年销售额1800万元以上，超过部分按1%提成作为绩效工资于2017年7月12日发放；第二年年薪46万元，每月发放3万元，其余部分底薪工资10万元于2018年7月12日发放、绩效工资年销售额2300万元以上，超过部分按1%提成作为绩效工资于2018年7月12日发放；第三年年薪52万元，每月发放35000元其余部分底薪工资10万元于2019年7月12日发放、绩效工资年销售额2800万元以上，超过部分按1%提成作为绩效工资于2019年7月12日发放。聘用合同及补充协议签订之前和之后，原告为北京XX公司在绥中县成立辽宁XX公司而在绥中工作，并于2017年3月13日正式成立了该公司，公司法人是被告于XX。于XX按北京XX公司与原告签订的合同标准给原告开资，2017年5月份以前的工资已给付，拖欠6-7月份工资41667元其余底薪工资10万元名义给付；2017年7月-10月的每月工资3万元已给付，11月-2018年3月31日的工资46万元/12个月=38333元X5个月=191665元，共计333332元、拖欠5个月保险金1500元。文XX在被告经营的辽宁XX公司期间应报销的费用为10773元。辽宁XX公司于2018年3月31日无任何理由辞退了原告，并拒绝原告进入工厂院内。原告于2018年11月12日对辽宁XX公司向绥中县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以不属于劳动争议处理范围为由作出不予受理通知书。
经审理还查明，辽宁XX公司于2018年5月17日变更了法人为陈X，陈X是被告于XX的姥爷，于XX将公司的500万元股份全部转让给陈X。该公司现已注销。
一审法院认为，文XX虽与北京XX公司签订有聘用合同及补充协议，但文XX的工作地点及用人单位始终在于XX投资和经营的辽宁XX公司，该公司与北京XX公司都是于XX的家族企业，并由被告支付文XX的工资，因此文XX与辽宁XX公司存在事实上的劳动关系。文XX是在被告经营辽宁XX公司期间拖欠原告的工资及5个月保险金，应由被告支付；文XX在被告经营辽宁XX公司期间被被告无故解聘，应按文XX在被告处的工作年限1年半（2017年1月13日至2018年3月31日）及离职时的工资标准给付原告经济补偿金，即38333元X1.5=57499.5元，原告要求按照违约解除条款3万元给付，不违反法律规定，应予支持。文XX要求被告从2018年4月1日起以本金382442元按月利息1分计算至给付之日止的利息，对拖欠原告工资333332元给付利息应予支持，但应按照年利率6%计算至执行之日止。原告要求被告支付应报销款17607元，因经过审核的是10773元，予以支持；其余的，未经公司财经审批，不是法院审查范围，暂不予支持。至于被告双方不存在劳动关系的辩解，不予采纳。综上所述，支付拖欠工资差额款141667元、支付拖欠的工资191667元、支付约定的社会保险金1500元、支付应报销款17607元、支付单方解除合同的违约金30000元并从2018年4月1日起以本金382442元按月利息1分计算至给付之日止的利息的诉讼请求，依法部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十五条之规定，判决：一、被告于XX给付原告文XX工资333332元及利息，利息从2018年4月1日起按年利率6%计算至给付之日止；二、被告于XX给付原告文XX5个月的社会保险金1500元；给付原告应报销的费用10773元；给付原告违反解除劳动合同经济补偿金3万元，共计42273元。
上述第一、二款于判决生效后5日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告于XX负担。
本院二审期间查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，绥中县劳动争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》出具的时间为2018年11月12日，文XX提供了法院卷宗封面记载11月12日到法院起诉，法院先联系被告做诉前调解工作，调解不成立案受理，虽然立案时间为2019年1月7日，但诉讼时效应以文XX起诉时间2018年11月12日为准，故一审程序符合法律规定。文XX虽与北京XX公司签订有聘用合同及补充协议，但文XX的工作地点及用人单位始终在于XX投资和经营的辽宁XX公司，该公司与北京XX公司都是于XX的家族企业，并由于XX支付文XX的工资，因此文XX与辽宁XX公司存在事实上的劳动关系，该公司是自然人的独资企业，投资人为于XX，公司注销后投资人承担赔偿责任符合法律规定。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由于XX承担。
本判决为终审判决。
周明亮律师