抵押合同的效力

一、如何认定不动产抵押合同的效力

　　(一)不动产抵押合同的成立与生效

　　在不动产抵押合同中，当事人经过平等协商，自愿达成合意并签订抵押合同便告抵押合同的成立。而抵押合同的生效，担保法第四十一条规定：“当事人以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”可见，在抵押担保合同中当事人以不动产作抵押的，虽已订立但没有登记的合同不能发生法律效力。

　　(二)不动产抵押合同的未生效与无效

　　依据《担保法》第四十一条规定，不动产抵押办理抵押登记后才能生效，对于没有办理抵押登记手续的合同，其效力如何认定，实践中分歧较大，在处理上按无效合同来处理的情况也很普遍。笔者认为，合同未生效与合同无效有严格的区别。

　　首先，在抵押合同中，抵押登记只是合同的生效要件，不具备生效要件的合同只是没有发生法律效力，并不必然导致合同无效。

　　其次，不动产抵押合同的当事人在一审法庭辩论终结前办理批准登记手续的，法院应当认定该合同有效;而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续后才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准登记手续的，法院应当认定该合同未生效，而不是宣告合同无效。

　　因此，以没有办理抵押登记而随便宣告合同无效，不仅混淆了合同未生效与合同无效的区别，且违反了相关司法解释的规定，也有损于市场交易的安全，与市场经济法律的原则是相悖的。

　　(三)不动产抵押合同的效力追认问题。

　　《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此处是对效力待定合同的规定之一。实践中，也有抵押人以自己无处分权的不动产进行抵押的，如事后经有处分权的第三人追认的，合同成立但必须补办登记手续后才能发生法律效力;反之，如果得不到追认的，合同无效，应按无效合同的原则来处理。

二、不动产抵押合同无效有哪些法律后果

　　不动产抵押合同因缺少登记生效要件而没有发生法律效力，其直接的法律后果是抵押权人无法享有对抵押物的抵押权，丧失了债权优先受偿的权利，且因为这种权利的丧失导致债权人利益的损失。对于损失，债权人享有赔偿请求权，这一精神在担保法司法解释第五十六条中有了体现。可见，抵押人对于损失有过错的应当承担赔偿责任。但对于债权人同时也有过错的，担保法司法解释未作出规定。笔者认为，不动产抵押合同适用的责任是效力过错责任，其处理可参照合同法第五十八条关于合同无效和被撤销双方均有过错的应当各自承担相应责任的规定来处理。

　　对于赔偿范围，因为在不动产抵押担保合同中，抵押人所提供的不动产作抵押的目的是以不动产的价值保证债权人将来到期债权的实现，这种将来利益的实现是一种可信赖利益，是基于抵押物的价值所产生的信赖而不一定是对抵押人保证清偿全部债权的信赖。不动产抵押合同未生效所造成的损失是一种可信赖利益的损失，这种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，而是债权人因信赖抵押合同有效而与主债务人缔结合同，因担保之债未生效而造成债权人无法通过抵押物优先受偿满足自己利益的损失。因此，赔偿的范围应当按照抵押人过错程度的大小，在抵押物的价值范围内赔偿，而不是对债权人实际遭受的全部损失进行赔偿。

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