一、本案基本案情

某某区人民检察院指控在2015年1月至2015年4月期间，为了结算工程款，徐某某通过万某介绍并以支付“开票费”的方式，与嘉兴某某建材有限公司、嘉兴某某贸易有限公司在没有真实货物交易的情况下，让两家公司虚开增值税普通发票26份，发票金额224.2万元，税款38.1万元。徐某某将上述发票提供至南昌市某某建筑工程有限公司用以结算工程款。检察院认为徐某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一，应当以虚开发票罪追究刑事责任，提起公诉。

二、关于虚开发票罪的基本法律法规

1、《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》：在《立案追诉标准(二)》中增加第六十一条之一：[虚开发票案(刑法第二百零五条之一)]虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(一)虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的;

　　(二)虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的;

　　(三)其他情节严重的情形。

三、某区人民检察院意见

（一）如不认罪认罚，则有以下法律后果：

1、某某人民检察院出函给法院建议对徐某某进行收监；

2、撤回起诉或变更起诉：不认定自首情节，撤销判一年缓一年的建议，建议法院判处2年实刑；

3、追究此前是否有虚开发票的行为。

4、如徐某某的笔录系做虚假陈述，涉嫌包庇犯罪，或将追究包庇、伪证方面犯罪的刑事责任。

（二）如认罪认罚，则建议判一年缓一年并处罚金的建议。

四、本案可能出现的量刑结果

1、认罪认罚：判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金。

2、不认罪认罚：判处有期徒刑两年以上，实刑，并处罚金。

以上仅为分析，不排除继续侦查此前虚开发票的行为，导致出现其他判决情况。

五、本案的无罪辩护要点

本案无罪辩护的策略可以从以下几个方面入手辩护：

（一）从本案事实上来讲，徐某某的行为不构成虚开发票罪

1、徐某某无虚开发票的行为

（1）关于高校A3标段、高校A4标段

虽然南昌市某某建筑工程有限公司（简称某某公司）与徐某某签订了南昌某区航空城拆迁安置房项目高校园区拆迁安置房二期工程A3标段、A4标段（简称高校A3标段、高校A4标段）的内部经营合同，但徐某某不是高校A3标段、A4标段的实际管理人，该两个标段系徐某某、陶某（陶某之父）、康某等人合伙挂靠在南昌市某某建筑工程有限公司名下的项目，由于该公司内部承包经营需要由建造师资质的人才能签订内部承包合同，因此才以徐某某名义签订了这两个标段的内部经营承包合同，但徐某某仅占12%股份，不实际参与经营管理项目，项目的日常管理人、现场负责人为康某（占股7%），会计姜某也不受徐某某管理，是由陶某委托到工地上做会计的。康某与徐某某同为这两标段的合伙人，两者的股份相近，徐某某并无权利去指使他来为自己开具发票。康某是在陶锦明的授意下跟万某联系的，对接开票的事也是陶锦明让会计姜某和万某对接的，事实上与徐某某无关。根据我国《发票管理办法》，虚开发票的行为包括：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。在本案中，徐某某没有上述虚开发票的行为。徐某某根本也不认识万某，万某的供述也称是康某联系的他，而康某也表示是陶锦明让他虚开发票。因此，徐某某对康某让万某虚开发票时是不知情的，也没有参与，更无指使或联系他人为案涉项目虚开发票。徐某某知道虚开发票事情时虚开发票的行为已经完成，并不能因为徐某某事后知道了虚开发票事宜，就认定徐某某应承担虚开发票的刑事责任。同时，发票上的签名也不是徐某某本人所签，本案案发前徐某某都没见过这些发票。事实上，本案涉及的虚开发票事宜系陶锦明（陶某）、康某直接所为，但本案却并未追诉他们，这有违公平性原则。

（2）关于南昌麻丘A1标段

某区麻丘拆迁安置房二期工程A1标段（简称麻丘A1标段）的内部经营承包合同系某某公司与某区麻丘拆迁安置房二期工程A1标段项目部签订的，麻丘A1标段的项目负责人为陶某，徐某某只是负责现场施工，会计为陶X，该项目开具发票等事项都是由陶某和会计负责，与徐某某无关。关于姜某找万某虚开麻丘A1标段的发票徐某某根本就不知情。高校A3、A4标段因是徐某某签订的内部承包协议就认定由徐某某承担虚开发票罪的责任，那麻丘A1标段是不是也应适用同样的逻辑追究签订人、负责人陶某的虚开发票的刑事责任呢，而不是放任负责人陶某不追究其任何责任？

2、徐某某主观上不具有虚开发票的故意

徐某某的行为不符合虚开发票罪的主观方面的要求。本案涉及的虚开发票的行为均是在徐某某不知情的情况下由他人完成的，因此徐某某主观上是不具有虚开发票的故意的，不能仅仅因为其是签订内部经营协议的一方就认定其有虚开发票的故意。

同时，徐某某在主观上不具有偷逃和骗取国家税款的目的，客观也未对国家税款造成损失。不以骗税为目的、未造成税款损失的行为不应成立虚开犯罪。刑法具有谦抑性，只要是民法、行政法能够解决的问题，就坚决不能动用刑法及刑罚。虚开发票罪设立的初衷是保护发票管理制度，税收征管制度的法益，在本案中，徐某某在主观上不具有偷逃和骗取国家税款的目的，客观也未对国家税款造成损失，其行为不具社会危害性，不应作为犯罪处罚。

（二）从本案的证据角度来讲，本案属于证据不足

本案证明徐某某构成虚开发票罪的主要证据有：徐某某自己的供述、会计姜某的证人证言、徐某某签署的内部承包协议。首先，徐某某的供述是在侦查机关诱供之下所做的。其次，会计姜某的证言是虚假证言，与康某、万某的证言相矛盾，涉嫌作伪证。最后，徐某某签署的内部承包协议，并不能替代虚开发票的行为，这跟麻丘A1标段负责人为陶某，但未追究其责任是一个道理的。

结合本案的证据，并没有任何直接证据能够证明徐根来有虚开发票的行为。同时，根据我国《刑事诉讼法》第五十二条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”也即我国刑事方面的一大原则为不得强迫被告人自证其罪原则。在本案中，康某的证言明确了是案涉三个标段的大股东陶锦明让他去虚开发票，介绍人万某的证言也证实了其跟徐某某是不认识的。本案在没有任何直接证据能够证明徐根来有虚开发票的行为情况下，仅凭其自己的被诱供的陈述是无法形成证据链证实徐某某构成虚开发票罪。

综上，我们认为公诉机关指控徐某某犯虚开发票罪事实不清、证据不足，徐某某不构成虚开发票罪。

           上海市锦天城（南昌）律师事务所

                 李小龙律师 

                2020年6月12日