林振富律师林振富律师
东莞劳动工伤专业律师
关小彤2016年7月11日入职广州某服饰公司，任商品主管。
劳动合同约定期限为2016年7月11日至2019年7月11日，试用期为2016年7月11日至2017年1月10日。双方签订了《试用期录用条件说明书》。
《试用期录用条件说明书》载明关小彤同意如果其在试用期存在如下情形之一的，视为不符合公司的录用条件，公司有权解除与关小彤的劳动合同：……（10）试用期内非法定事由累计请事假超过2天或迟到超过3次，或者有旷工现象的；……。
2016年12月6日，公司向关小彤发出《终止试用期证明》，告知关小彤，经试用期内综合考勤与资料真实性调查后，关小彤不符合转正条件，通知关小彤2016年12月6日正式终止试用。
公司通知终止劳动关系时，关小彤已经怀孕。
2016年12月8日，关小彤向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求公司继续履行双方之间的劳动合同关系，按原工作职务、工作内容、工资待遇（7500元/月）恢复。
2017年1月16日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，驳回关小彤的仲裁请求。
关小彤不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。
关小彤认为，在其怀孕并已提前告知公司的情况下，公司于2016年12月6日突然以试用期不符合转正条件为由将其辞退，违反《劳动法》及《女职工劳动特别规定》第五条。其迟到时间都是在几分钟，并未耽误工作，公司也已对迟到做了相应的处罚。公司并未辞退迟到次数多、时间久的同事，有失公平原则。
一审判决：公司解除合同合法
一审法院认为：《试用期录用条件说明书》有关小彤的签名确认，对不符合岗位的录用条件作出约定，可以作为公司的管理依据。
关小彤存在《试用期录用条件说明书》第（10）点的情形，法院认定存在迟到超过3次的事实，故公司以此为由解除双方劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。
关小彤要求继续履行劳动合同并按原待遇发放工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。
本案不属于需提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的情形，且公司并非以关小彤怀孕、生育为由解除双方劳动合同，故不适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条及《女职工劳动特别规定》第五条。
一审判决后，关小彤不服，向广州中院提起上诉。
二审判决：试用期不符合录用条件，公司可解除劳动合同
广州中院经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。
因此，本案的争议焦点为公司以关小彤不符合试用期录用条件为由解除劳动合同是否合法，该公司在解除劳动合同时是否知晓关小彤怀孕并非本案的争议焦点。
根据其考勤记录，其在2016年9月10日前有四次迟到，不符合公司的试用期录用条件，公司解除劳动合同不违反法律规定。故中院对关小彤的上诉请求不予支持。
【实务分析】
这个案件中员工在试用期仅迟到4次，公司即解除劳动合同看似显得过于苛刻，但仔细分析，公司的做法并不违法。
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；也就是说，员工如果不符合录用条件，公司解除劳动合同即符合法律规定。
可见，提前与员工约定具体的录用条件多么重要。道理很简单，如果连录用条件都没有，你又怎么证明员工不符合录用条件呢？
以“试用期不符合录用条件”解雇需注意以下几点：
1、约定的试用期期间符合法律规定。即：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”
2、就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：
（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；
（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；
（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。
3、对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。所谓证据，实践中主要看两方面：一是看用人单位对录用条件是否作出约定；二是看用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。
本案中，双方签订了《试用期录用条件说明书》约定试用期内非法定事由累计请事假超过2天或迟到超过3次视为不符合录用条件，不违反法律规定，公司提出解除劳动合同不违法。
