【深度】论劳动合同在劳动关系协调中的地位

劳动关系的内容如何确定：

合意、事实抑或规则

对劳动者与用人单位通过合意安排劳动关系内容的第一项担忧在于双方当事人力量的失衡，存在实质上的不平等。

“依附性成为了劳动合同和雇佣合同的区分标志，同时也导致将劳动关系从合同原则中解脱出来的发展趋势。

劳动合同须遵循合同的一般规律和价值取向。劳动合同毕竟是一种合同，劳动合同双方当事人仍享有一定程度的意思自治。”当事人之间的力量失衡并不能排除双方安排劳动关系内容的可能。“

劳动合同虽然是一种特殊的合同，但仍脱离不了合同的基本特征，即是当事人之间的合意，而这种合意应贯穿于劳动合同的全过程。”

在社会化大生产的背景下，在私法的其他领域，如消费合同领域，其实也有当事人双方力量失衡情况的出现，但这并未导致排除当事人通过意思自治安排合同内容的可能性。

在劳动关系协调实践中，“对劳动关系发生效力的是大量制定法规范（特别是劳动保护法）和司法机关发展起来的劳动法规则，以及集体劳动法（团体协议、工厂协议等）的规范。”

在此背景下，劳动合同似乎被压缩到了一个可有可无的空间中，“大量劳动关系往往都建立在内容空洞的劳动合同基础上。”这是否意味着劳动合同在劳动关系内容的确定上已经失灵？

首先，国家立法、集体合同、用人单位规章仅仅具有制度辅助性。

国家立法、集体合同、用人单位规章都不是用以排除个体之间安排的可能，而是在个体不能合理安排时对其予以限制，比如，个人能自治完成的由个人完成，个人不能完成的，通过国家立法、集体合同和用人单位规章予以保障。

其次，符合有利原则的劳动合同具有效力优先性。

由上述辅助性特点所决定，在效力上，符合有利原则的劳动合同约定原则上可以排除国家立法、集体合同、用人单位规章的规定。

对此，我国《劳动合同法》第55条后半句规定，“用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”在用人单位规章的问题上，德国等国家依然适用有利原则，劳动合同约定有利于劳动者时，适用劳动合同。

在我国，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》将劳动合同与用人单位规章冲突时的适用选择权赋予了劳动者，其实质也是遵循了有利原则条件下的劳动合同的优先性。各种劳动基准法亦如此，其更多地是一种单方强制的法律设置，允许劳动合同做有利于劳动者的变更。

最后，用人单位的指挥权效力劣后于劳动合同。

用人单位指挥权作为一种用人单位单方决定劳动关系内容的机制，在效力上要劣后于劳动合同。如果劳动合同已经对有关劳动条件作出了约定，用人单位只能在合同限定的范围内进行指挥，否则就是在变更合同。

指挥权的劣后地位清楚地表现在德国《工商业条例》第106条中，该条规定只有劳动合同、工厂协议和可适用的团体协议的规定或法律规范对该劳动条件没有确定时，雇主才可以根据公平裁量进一步确定劳动给付的内容、地点和时间。

在我国的司法实践中，有关司法机关在用人单位根据指挥权单方调岗的案件中也正确地指出不得违反劳动合同进行调岗。

在此需要明确的两点是：

其一，即使静态地看，劳动合同也完全可以对劳动关系的内容作出安排。

《劳动合同法》规定了劳动合同应当具备的内容，这些内容就是劳动合同对劳动关系未来的安排；

其二，尽管劳动过程具有持续性，劳动合同订立时不可能安排所有的事项，但在合同履行过程中，当事人完全可以达成新的合意或者变更原合同，以应对不断出现的新情况。

劳动合同从来就不是一个静态的合意，而是一系列动态的合意，一系列不断达成、不断变更的合同。认为劳动合同不能应对劳动关系持续变化特性的观点，恰恰是静态和孤立地认识了合同和合意。

其实这种现象并非劳动法所特有，在民法的其他领域也大量存在这一现象。

在德国，这种行为和意思的冲突首先通过事实合同关系理论来解决。

德国联邦法院首采该理论解决的就是著名的“停车费案”，该案是车主将汽车停在停车场，并明确告诉管理员不需要其看管，也不付酬的案子。但在目前看来，通过意思表示的解释规则，人们已经将其纳入到了传统合同的框架中。

此处实际上存在着一个履行变更合同规则，即在当事人同意不按照劳动合同约定履行时，劳动合同的履行行为中包含有劳动者与用人单位之间达成的变更劳动合同的新约定。

实际上，若劳动者不同意履行合同，用人单位是没有办法强迫他劳动的，是故，不同于劳动合同约定的实际履行之中其实包含有变更劳动合同的合意。在实践中唯一需要区分的是，不按照合同约定来履行是违约还是变更合同？此疑问仅涉及证据问题，并不影响对问题本身的判断。

劳动关系的终止：

通过合意安排劳动关系终止的可能与限度

首先较为明确的是现行法对协商一致解除并无限制，这是一个充分自治的领域。

对狭义的劳动关系终止而言，我国《劳动合同法实施条例》第13条明确排除了当事人约定终止条件的可能性；而在单方解除问题上，该《条例》在第18条、第19条也明确规定了解除的事由，在解除事由中并没有规定“当事人约定的其他事由”。不仅如此，法律还规定了不同解除权行使的严格程序。

所以，初看起来，在单方解除和终止的问题上，我国劳动法确立了终止事由和终止程序法定的原则，并没有为当事人留下通过合同作进一步安排的空间。但事实果真如此吗？在法律规定之外，当事人能否进一步约定劳动合同终止事由以及能否通过劳动合同对解除程序作进一步的安排？

笔者认为，对上述问题的回答，应从劳动法的基本定位上找寻答案。

劳动法是为了解决劳动者与用人单位之间的结构性力量失衡而出现的，所以劳动法的基本定位是劳动者的保护法。

因此，除了涉及公共利益和国家利益的规范外，劳动法规范大部分都是单方强制的，允许作有利于劳动者的变更。在该总体认识的前提下，则应当承认，当事人完全可以在法定的解除事由与解除程序之外，作出更有利于劳动者的安排，例如延长用人单位解除的预告期限、限制用人单位的解除事由等。这些做法都不违反法律规定，故而有效，它恰好就是当事人通过合同对解除程序和解除事由作出的安排。

在劳动关系终止的法律效果方面，应首先明确终止效果也适用上述单方强制规范的认识，若当事人在劳动合同中对终止后用人单位的责任作了加重安排，其应当有效。

实践中劳动合同约定用人单位承担违约金、约定用人单位解除劳动合同后加重效果的情况并不罕见。

需要进一步讨论的问题是，当事人在终止效果上能否作不利于劳动者的安排？

从劳动者保护法的角度来看，在订立劳动合同以及劳动关系存续期间，当事人不可以作不利于劳动者的安排，不能对经济补偿等作出不利于劳动者的约定。

但有争议的问题是，在劳动合同解除时，当事人能否通过合同对解除效果作出不利于劳动者的安排？

中国大陆理论界对此并没有太多的探讨，而实务部门的主流意见似乎也并不对解除劳动关系时当事人达成的协议内容按照法律规定的标准进行审查。

此外，从许多省份和城市颁布的相关劳动人事案件指导意见来看，多认为只要不显失公平就应当认可其效力。

例如，浙江高院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年12月26日）第14条就规定，“用人单位和劳动者协商或者经调解组织调解，就工伤待遇、加班工资、经济补偿金等达成和解或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的，不予支持。”