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认定标准

2017-12-28
2017年12月28日 | 发布者:林振富 | 点击:1332 | 0人评论举报
摘要:认定标准德国的主流意见认定劳动关系使用的是人格从属性标准,主要判断是否具备"雇员融入了雇主的组织"和"在雇主的指挥下工作"这两大特征,需要在个案中具体考察雇员是否在工作内容、履行、地点和期限等各方面听从于雇主的安排,并且

认定标准

德国的主流意见认定劳动关系使用的是人格从属性标准,主要判断是否具备"员融入了雇主的组织"和"在雇主的指挥下工作"这两大特征,需要在个案中具体考察雇员是否在工作内容、履行、地点和期限等各方面听从于雇主的安排,并且辅之以其他的补充性特征。由于不存在适用于所有行业和岗位的判断标准,司法实践又针对不同的职业归纳了一些认定劳动关系的规律。


相比之下,虽然我国《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条要求"劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动",体现的也是人格从属性,但是司法实践中部分审判人员会将注意力放在"用人单位的各项劳动规章制度适用于劳动者"和"劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分"这两条更为具体的衡量标准上,怠于考察别的因素。


然而,僵化套用这两条标准并不科学,劳动者所在的行业、岗位不同,用人单位的指示权在各个方面的强弱表现也不同,要求"各项"劳动规章制度都适用于劳动者显然不合适,而用人单位规模小、运营不规范,规章制度缺失又怎么办?"劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分"作为标准问题更多,难道软件公司和承包软件开发业务的独立设计师是劳动关系,反而软件公司的前台小姐、法务人员从事的工作与软件无关,就没有与其成立劳动关系吗?除此以外,实践中还存在着完全套用该《通知》第二条的规定进行简单判决的情形。


就此,我们需要归纳总结更多体现人格从属性的具体标准,并且学习德国在个案中综合各方面因素进行总体评价的做法。值得肯定的是,针对疑难人群和某些职业,比如出租车司机、实行"包厨"的饭店中的厨师及厨房工作人员,我国的仲裁和审判中已经有一些类型化处理的尝试,相关的学理讨论也开始多起来。除此以外,德国学界有人提出,Wank主张的"是否承担经营风险"的标准不能单独使用,但是可以作为人格从属性标准的补充,这一观点值得我国借鉴。


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