【域外观察】劳动关系认定的中德差异比较

劳动关系的认定在我国是劳动法理论研究和司法实践的基础性课题。1994年出台的《劳动法》中既没有给出认定劳动关系的标准，也没有对劳动者和用人单位下定义，只对用人单位的外延做了相当狭窄的列举。基于该法第16条和第19条的规定，很长一段时间通说都认为书面形式是劳动合同的有效要件，把没有书面合同作为依据的劳动关系视为所谓的"事实劳动关系"，拒绝给予劳动法保护或者保护力度大打折扣。由于社会经济大环境的变化，实践中出现了大量未签订书面劳动合同但实质符合劳动关系特征的法律关系，坚持以前的形式主义标准无益于解决日益激烈的矛盾纠纷。

在这一背景下，当时的劳动与社会保障部于2005年发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，根据该《通知》第一条，"用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"这一规定明确了劳动关系认定的实质要件，在司法实践中得到了广泛适用，理论界对它的认可度也相当高。

之后在《劳动合同法》的立法过程中，立法者曾经尝试在草案中对劳动关系下定义，"本法所称的劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。"这一定义不仅凸显了"劳动者在用人单位的管理下"这一核心特征，而且"用人单位招用为其成员"基本等同于"雇员融入了雇主的组织"，"有报酬的劳动"又强调了劳动的有偿性、职业性。其判断标准和德国通说基本一致，可惜《劳动合同法》的正式文本最终删除了这一条款。所以，至今实务中仍然普遍适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》。

总结起来，在劳动关系的认定问题上，中德两国主要有以下区别：

在德国，劳动关系的认定基本上就等同于雇员的身份认定，雇员的合同相对方就是雇主，雇主可以是自然人、法人，也可以是商事合伙，没有资质上的要求。

中国则强调劳动关系双方主体的"适格"，任何一方主体不适格，都不能认定劳动关系。劳动关系的一方主体必须是"劳动者"。实践中往往基于某人身份而直接否认劳动关系存在，不进行实质审查。

笔者很不认同这种"唯身份论"的做法，比如在校学生完成大学培养计划规定的实习和在麦当劳打工赚钱，前者以教育和学习目的为主，后者则纯粹是用劳务换取报酬，性质完全不同，不能一概而论。

对于"退休返聘人员"和"达到法定退休年龄的劳动者"，否认其劳动关系主体资格的人也不少，法理依据主要是法定退休年龄构成劳动行为能力的上限，年龄要件上存在瑕疵。然而，《劳动法》只规定了禁止雇用童工，根本没有对劳动者年龄的上限做出规定，按照《劳动合同法》及其实施条例，"劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的"或者"劳动者达到法定退休年龄的"，满足其一劳动合同即终止，也可以理解为立法者为了减轻用人单位负担、兼顾社会公益而赋予用人单位随时、无理由地终止劳动合同的权利，但是并不意味着用人单位不行使这种权利或者终止之后又雇佣超龄劳动者的，超龄劳动者和用人单位之间不能成立劳动关系。

实际上，劳动行为能力这样的概念是否科学也值得讨论，德国法在"民事权利能力"和"民事行为能力"之外并没有创设"劳动权利能力"和"劳动行为能力"的概念。劳动关系的另一方主体必须是"用人单位"。我国法律中同样缺乏对用人单位的定义，列举式立法容易导致滞后和不周延的问题，曾经《劳动法》认可的用人单位只包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体这五种，以至于出现过民办学校、律所的员工提起劳动仲裁因为被告不适格被直接驳回的窘境，直到《劳动合同法》及其实施条例用"等"字改变了封闭式列举，并且增加了民办非企业单位、会计师事务所、律师事务所和基金会这些用人单位的类型后，这一问题才得到缓解。

另外，《劳动法》的规定只调整那些依法设立的"合法用工主体"，而那些"非法用工主体"的劳动用工行为就无法纳入劳动法制规范的轨道。《劳动合同法》也没有完全解决非法用工主体的规制问题，根据其第93条，用人单位没有取得许可证、营业执照或者证照被吊销等不具备合法经营资格的，劳动者只能依照该法有关规定主张劳动报酬、经济补偿和赔偿金，其他的劳动法规定能否适用存疑，然而经营者是否办理证照，劳动者无法控制、甚至无法知晓，此举相当于是在因为用人单位的过错惩罚劳动者，还有可能刺激不合格主体的用工行为更多发生。需要强调的还有，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工与用工单位之间是否成立劳动关系，是否能够认定工伤，就连最高人民法院内部也没有统一意见，对于何为"用工主体资格"更是缺乏权威解释。