上班期间去投诉社保，又集会讨论加班和社保，单位解除合法吗？

　　上班期间去投诉社保，又集会讨论加班和社保，单位解除合法吗?

　　陈彦文于2008年10月6日入职东丽公司，任现场操作员，双方签订的最后一份劳动合同期限为2011年10月6日至2014年10月5日。2013年4月10日下午上班期间，陈彦文和同事刘洋向东丽公司工场长加藤和总务部副部长库志举询问社保和加班超时问题，因得不到合理答复，陈彦文和刘洋一同前往中山市火炬开发区劳动争议调解委员会反映情况并申请调解，调解未果。

　　2013年4月18日上午上班前，陈彦文、刘洋及公司其他员工在公司饭堂吃早餐，一起讨论社保和加班超时等问题，后刘洋打电话给公司工会主席范某某，说员工在饭堂要求反映问题。工会主席范某某等人到达饭堂后，发现大约有43名员工聚集，工会主席为了不影响其他员工用餐以及饭堂清扫，劝导员工去教育活动室，员工在教育活动室向工会主席等人反映问题后九点半左右全部散去，陈彦文也重新回到工作岗位。2013年4月19日，东丽公司向陈彦文发出“关于给予陈彦文处分的决定”解除与陈彦文的劳动关系，陈彦文未签收该决定书。陈彦文离职前十二个月平均工资为3432元。2013年5月13日，陈彦文向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决东丽公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金34320元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字[2013]1773号仲裁裁决，裁决驳回陈彦文的仲裁请求。陈彦文不服上述仲裁裁决结果，于2013年7月12日诉至法院，请求东丽公司支付违法解除劳动关系赔偿金合计34320元(5个月×3432元/月×2)。

　　另查：2013年4月19日，东丽公司向陈彦文发出的“关于给予陈彦文处分的决定”中载明的处分内容是：“在4月10日下午未经上司许可擅自离岗外出旷工、不办理外出放行手续;另在4月18日上午工作时间未经许可、擅自离岗在社内集会，有故意扰乱公司秩序和制造混乱、通过煽动性言行破坏公司正常经营活动的预谋或未遂。以上行为违反了A)公司《考勤卡管理规定》规定之第三、1“刷卡规定”;B)《就业规则》第60条之(7)、(9)、(12)以及第61条之(1)、第14条之3款;根据《就业规则》第62条、63条之第2款规定，达到了从重处罚条件，经公司研究决定即日起给予解除劳动合同处分，自通知之时开始实行，在交接工作后离开公司并在4月22日前搬出公司宿舍”。东丽公司工会于2013年4月19日出具了一份《关于4月18日陈彦文等部分员工停工集会的情况说明》，该情况说明上载明“……刘洋、陈彦文等坐在前排，其余员工则坐在较远的后排位置。刘洋手拿一份问题清单反映了一些问题，其中刘洋、陈彦文言辞激烈，且明确提出要求公司总经理在周五(4月19日)前予以答复……”。陈彦文对东丽公司的处分决定及公司工会出具的情况说明均不予认可。

　　再查：东丽公司制定的《就业规则》第60条规定：“作为解雇、降职、停职的惩罚事由，社员有符合下列情况之一者，予以解雇，但根据情节轻重，也可以处降职、停职、减薪处分。……(7)违反公司的规章制度，或者无正当理由不服从工作中的指令命令者。……(9)未经许可，在公司内进行集会、演说、张贴印刷品、发布消息、宣传广播及其他与此项类似的活动者。……(12)故意扰乱公司秩序或制造混乱者”。第61条规定：“成为扣减工资的惩罚理由，社员符合以下各项规定之一时，给予减薪处分。但是，根据具体情况可给予批评或者免除惩罚、提醒注意。(1)无正当理由而迟到、早退或缺勤者”。第62条规定：“预谋、未遂等的处理，第60条以及第61条中的预谋、未遂、教唆及协办，也按该项规定予以处罚”。第63条规定：“从重处罚，……2.上述之规定其符合于处罚的行为适合于同时有两种以上的场合，从重处罚”。陈彦文确认《就业规则》的真实性，但认为就业规则的内容许多地方与法律法规存在冲突，不确认《就业规则》的关联性、合法性。

　　又查：东丽公司提交的“考勤明细”显示陈彦文2013年4月10日和4月18日均有打卡上下班。4月10日15:30左右，陈彦文离开公司去中山市火炬开发区劳动争议调解委员会反映社保和加班超时问题，是在上班时间;4月18日9:00左右，陈彦文向公司工会主席反映情况，也是在上班时间。

　　一审法院观点

　　本案系劳动合同纠纷。本案争议的焦点为：东丽公司是否违法解除与陈彦文的劳动关系。

　　用人单位以劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度为由辞退员工的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实承担举证责任。本案中，东丽公司以“陈彦文在4月10日下午未经上司许可擅自离岗外出旷工、不办理外出放行手续;另在4月18日上午工作时间未经许可、擅自离岗在社内集会，有故意扰乱公司秩序和制造混乱、通过煽动性言行破坏公司正常经营活动的预谋或未遂”为由解除与陈彦文的劳动关系。

　　关于东丽公司的解雇理由，法院查明情况如下：

　　一、关于“4月10日下午未经上司许可擅自离岗外出旷工、不办理外出放行手续”，陈彦文主张因与公司主管商讨社保和加班超时问题，得不到合理解释，于是离开公司去中山市火炬开发区劳动争议调解委员会反映社保问题。而根据东丽公司的《就业规则》第61条，陈彦文4月10日的行为可成为扣减工资的惩罚理由，但并不属于解雇的事由。

　　二、关于“4月18日上午工作时间未经许可、擅自离岗在社内集会，有故意扰乱公司秩序和制造混乱、通过煽动性言行破坏公司正常经营活动的预谋或未遂”，参照《中华人民共和国集会游行示威法》第二条规定：“在中华人民共和国境内举行集会、游行、示威，均适用本法。本法所称集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。本法所称游行，是指在公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动。本法所称示威，是指在露天公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。文娱、体育活动，正常的宗教活动，传统的民间习俗活动，不适用本法”，而本案中，从陈彦文讲述的事情经过以及公司工会出具的情况说明来看，4月18日的情况为：“4月18日早上，刘洋、陈彦文等40余人在公司内部饭堂正常用餐，用餐时讨论公司有关福利问题，最后刘洋打电话给公司工会主席，说员工需要向工会反映问题，要求工会主席来饭堂，工会主席为了不影响其他员工用餐以及饭堂清扫，劝导员工去教育活动室。员工在教育活动室逐一向工会反映问题，当时，刘洋和陈彦文等坐在前排，刘洋和陈彦文言辞激烈。员工于九点半左右全部散去，并回到工作岗位”。从该事件情况来看，刘洋、陈彦文等43名员工向公司工会反映公司福利问题并不构成《中华人民共和国集会游行示威法》中所定义的“集会”。而东丽公司的《就业规则》第60条第9款规定“未经许可，在公司内进行集会、演说、张贴印刷品、发布消息、宣传广播及其他与此项类似的活动者”，该规定对“集会”没有明确定义，且东丽公司提交的证据也不能证实“刘洋、陈彦文等43名员工向公司工会反映公司福利问题”对公司的生产经营造成严重影响。根据《中华人民共和国劳动法》第八十八条“各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告”之规定，刘洋、陈彦文等43名员工向公司工会反映公司福利问题属于合法行为，即使陈彦文在反映问题时言辞不恰当，但并未造成严重的后果和影响，不能认定为存在严重违纪行为。综上，东丽公司对陈彦文做出解雇的决定不具有合理性。因此，东丽公司构成违法解除与陈彦文的劳动合同，应向陈彦文支付违法解除劳动合同的赔偿金。陈彦文于2008年10月6日入职，于2013年4月19日离职，离职前的月平均工资为3432元。东丽公司应向陈彦文支付违法解除劳动合同的赔偿金34320元(3432元/月×5个月×2倍)。

　　一审判决

　　判决：东丽公司于本判决发生法律效力之日起七日内向陈彦文支付违法解除劳动合同的赔偿金34320元。

　　上诉意见

　　上诉人东丽公司不服原审判决，上诉称：关于被上诉人存在严重违反公司规章制度的行为，上诉人依照规章制度与其解除劳动合同合法。

　　1、虽然《劳动法》规定，劳动者对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。但是，如果被上诉人需行使检举控告的权利，也应采取合法的途径，不能在正常工作时间内组织众多员工在公司内集会，并且集会过程中言辞激烈，并鼓动在场员工支持，据此以达到绑架公司管理层决策的不法目的。本案不应参照《集会游行示威法》的规定，应从本案的实际情况出发，本案中被上诉人在工作时间未经许可、擅自离岗，组织煽动员工在社内集会，已经足以构成《就业规则》第60条的“集会”行为。

　　2、《就业规则》第63条第一、二款明确规定，被上诉人符合第60、61、62条处罚的行为，适用于同时有两种以上的场合，可从重处罚(即解雇处罚)。鉴于被上诉人有多起违反《就业规则》的行为，因此上诉人依照规则制度与其解除劳动合同合法。为维持上诉人的合法权益，上诉人向二审法院提起上诉，请求撤销原审判决，改判上诉人无需支付被上诉人赔偿金。

　　凉爽的初秋

　　被上诉人陈彦文答辩称：

　　1、法律规定企业必须足额购买社保。实际中，很多企业没有实际购买并不能成为上诉人的免责事由。

　　2、用人单位硬将员工合法向公司反映问题的行为界定为未经批准在公司集会，并将该行为定性为严重违反公司制度，无疑违背《劳动法》的立法精神，也是用人单位对员工合法反映行为的打击和报复。

　　3、对《就业规则》60条第九项的理解，公司规章没有具体规定具体含义，被上诉人赞同一审法院的理解。退一万步说，即使上诉人认为一审法院的理解过于狭隘，但也不应将员工共同向工会反映行为理解为该项的集会。

　　4、被上诉人在2013年4月10日前已经多次向公司领导及工会反映公司未足额购买社保的问题，但都没有得到实际性的答复。从现实的角度说，被上诉人下班时，劳动局部门、工会也下班。若要求被上诉人不在上班时间检举，那么被上诉人的权利将不能得到切实的保护。

　　二审法院观点

　　本院认为：本案二审当事人争议的焦点为东丽公司是否违法解除与陈彦文的劳动关系。

　　首先，陈彦文于2013年4月10日下午离开公司去中山市火炬开发区劳动争议调解委员会反映社保问题，是由于向公司反映商讨社保和加班超时问题，没有得到答复，因而到有关部门反映有关问题。陈彦文没有办理请假、放行等手续，但其行为不属无正当理由的早退行为，公司亦没有因此对陈彦文作出处分，东丽公司以此为由解雇陈彦文，法律依据不足。

　　其次，东丽公司的《就业规则》第60条第(9)项规定“未经许可，在公司内进行集会、演说、张贴印刷品、发布消息、宣传广播及其他与此项类似的活动者”以及第(11)项规定：“故意扰乱公司秩序或者制造混乱者”，东丽公司可以作为解雇的事由，但《就业规则》对于“集会”没有作出明确定义。而从陈彦文的陈述及东丽公司工会出具的情况说明来看，2013年4月18日早上在刘洋和陈彦文在向东丽公司工会领导反映问题时言辞激烈，但没有证据显示其他员工聚集为陈彦文和刘洋所召集，或者有故意扰乱公司秩序或者制造混乱者的事实，亦没有证据证明陈彦文的行为给东丽公司造成严重的后果和影响，故陈彦文的行为不属于严重违反东丽公司的规章制度，其行为亦不构成东丽公司对陈彦文解雇的合法事由。因此，东丽公司解除与陈彦文的劳动合同不合法，为违法解除。原审认定东丽公司应向陈彦文支付违法解除劳动合同的赔偿金于法有据，本院予以维持。