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无固定期劳动合同:人力资源公司的“疑与惑”

2017-08-15
2017年08月15日 | 发布者:林振富 | 点击:662 | 0人评论举报
摘要:无固定期劳动合同:人力资源公司的“疑与惑”无固定期劳动合同,在《劳动合同法》实施过程中,给企业管理带来疑惑、给职工带来疑惑的同时,也给人力资源公司带来了疑惑。疑惑的产生有对法律的误解,有对法律与管理的混淆,也有人云亦云的

无固定期劳动合同:人力资源公司的“疑与惑”

无固定期劳动合同,在《劳动合同法》实施过程中,给企业管理带来疑惑、给职工带来疑惑的同时,也给人力资源公司带来了疑惑。


疑惑的产生有对法律的误解,有对法律与管理的混淆,也有人云亦云的跟风。


在笔者经手的咨询、培训业务中,经常有人力资源公司或企业人力资源部的管理者咨询如下问题:


1. 派遣工是否有权利签订无固定期限劳动合同?


2. 派遣工应当向谁提出签订无固定期限劳动合同?


3. 派遣工签订无固定期劳动合同,劳务派遣协议到期终止的,派遣工怎么办?


4. 外包员工是否有权利签订无固定期限劳动合同?


5. 岗位外包或人力资源服务外包的员工与业务外包的员工在签订无固定期劳动合同上有何不同?


6. 外包员工签订无固定期限劳动合同,外包服务合同到期的,外包员工怎么办?


上述种种疑问,导致人力资源服务业整体抵制与派遣工、外包工签订无固定期限劳动合同。从问题提出的角度到抵制的角度,笔者发现这完全属于管理与法律认识的错位,因此,笔者试着从如下角度对问题进行分析:


派遣工是否有权利签订无固定期限劳动合同

——法律上有争议+管理上没意义


派遣工是否有权签订无固定期限劳动合同,自《劳动合同法》颁布至今,一直存在争议,目前有两种观点。


观点一:劳务派遣工也属于劳动者,符合签订条件的,有权利签订无固定期限劳动合同;


观点二:劳务派遣在《劳动合同法》第五章特别规定中的章节进行了规制,将劳务派遣列为劳动合同用工的特例。依据该法第五十八条第二款的规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。”即派遣公司与劳务派遣工签订两年的劳动合同就符合法律要求,无需签订无固定期限劳动合同。


因此,劳务派遣工是否有权利签订无固定期限劳动合同,主要取决于地方立法或地方司法实践。例如天津、吉林、黑龙江等地方就立法明确规定劳务派遣工无需签订无固定期限劳动合同;又例如北京、重庆地方司法实践,均有支持派遣工签无固定期劳动合同的生效判决。


但是,派遣公司作为派遣工的用人单位,签订无固定期限劳动合同的主体是派遣工与劳务派遣公司,派遣工没有权利向用工单位提出要求签订无固定期限劳动合同。依据我国目前的劳务派遣法律规定,派遣期限没有限制,派遣5年、8年、10年、12年在我国均属于劳务派遣,派遣工均没有权利向企业提出签订无固定期限劳动合同。


在最高人民法院裁判文书上搜相关的判决,有支持的,也有不支持的,作为理论研究可以探讨,但是,管理上做区分没有意义。没有意义的原因在于所有对无固定期劳动合同的排斥均在于“解除难”,这个问题我之前谈过属于误解,而对于人力资源公司来说,“解除难”属于“笑话”。


(一)用工单位因派遣工违纪违法退回劳务派遣公司的,劳务派遣公司可以正常解除;


(二)用工单位因派遣工不胜任工作或患病医疗期满退回劳务派遣公司的,劳务派遣公司也可以正常解除;


(三)用工单位因派遣协议到期、客观情况发生重大变化、经济性裁员、用工单位注销关闭等原因将派遣工退回人力资源公司,人力资源公司不能以此为由解除劳动合同。这是人力资源公司最大的顾虑或担忧。


但,恰恰这种情况下派遣公司解除派遣工劳动合同有“尚方宝剑”,即安排新的用工单位。法律规定,派遣工被退回,劳务派遣公司给安排新的用工单位,新的用工单位比原用工单位的劳动标准高+派遣工拒绝的,派遣公司可以解除。换句话说,新的用工单位安排在什么地方、什么性质的企业、什么岗位的工作均不重要,只要比原单位劳动标准高,派遣工拒绝,就可以解除。


例如:把北京的派遣工安排到石家庄,把深圳的派遣工安排到乌鲁木齐等,原待遇月工资5000元,新待遇月工资5100元,派遣工拒绝的,派遣公司可以解除。


综上,对于人力资源公司,无论用工单位以什么理由将派遣工退回的,均有理由解除派遣工的劳动合同,这种情形下,在管理上思考派遣工是否应该签无固定期,真的没有意义。


外包员工是否有权利签订无固定期限劳动合同

——法律上没争议+管理上更没意义


外包员工,无论以什么样的名目实现的外包经济协议,只要符合条件,外包员工都有权利向人力资源公司提出签无固定期限劳动合同,而人力资源公司必须签。拒签无固定期劳动合同的,每月需要支付双倍的工资,这在法律上没有任何争议。


外包员工签无固定期劳动合同,管理上更没意义的原因是:外包员工不存在退回的问题而是换人的问题。


换人的原因是:


1. 若外包员工违纪违法,人力资源公司可以解除;


2. 若外包员工不胜任或医疗期满,人力资源公司可以解除;


3. 若外包经济合同到期不续、合作企业受经济波动影响减少人员,人力资源公司可以将被换的员工安排到其他企业去。在岗位或待遇没有变化的情况下,若员工拒绝,属于不服从正常的工作安排,在劳动合同中可以约定为违纪行为;若经警告后仍不服从,可以约定为严重违纪行为。以此为由解除外包员工劳动合同的,合法合理。无法安排同类岗位的,可以安排到任意企业任意岗位任意待遇,若员工拒绝,以客观情况发生重大变化为由解除。


综上,管理上担忧或顾虑外包工签无固定期劳动合同,有意义吗?


人力资源公司内部区分合同工、派遣工、外包工

——法律上没意义+管理上没思路


在人力资源服务业当中,存在一种偏执的错误的认识,即人力资源公司在内部将员工分为三类:合同工、派遣工、外包工,内部予以明确的区分,并冠以不同的劳动合同版本,不同的管理模式。深思熟虑后,在法律上就会觉得“好笑”,区分有价值吗?有意义吗?有依据吗?


从法律的角度看,合同工、派遣工、外包工,均属于人力资源公司的劳动合同工,人力资源公司均属于法律上的用人单位,均需要承担所有用人单位应当承担的法律责任,因此,在法律上没有任何区别。


从管理的角度看,人力资源公司错误的认为,合同工才属于自己的员工,派遣工+外包工都属于企业的员工,这种理解,只能“呵呵”了。若人力资源公司不将派遣工或外包工当作自己的员工,那人力资源公司存在价值是什么呢,立身之本是什么呢?


从认识的角度看,人力资源公司错误的认为,合同工是给人力资源公司提供劳动的,符合签订无固定期劳动合同的要求,应予以签订;派遣工、外包工是给别的企业提供劳动的,符合签订无固定期劳动合同,跟自己没关系。若是从这个角度认识,“客户企业”知道了不跟你急吗?那找你人力资源公司干什么呢?!


因此,从提高管理认识的角度看,合同工、派遣工、外包工均属于人力资源公司的“人力资源”,均是人力资源公司安身立命之本。所以,人力资源公司应当主动将合同工、派遣工、外包工纳入一体化的管理模式中来(备注:派遣工在不同用工单位的要执行同工同酬政策除外),要主动将其视为公司的合同制职工。只有在人力资源公司内部淡化了合同工、派遣工、外包工的区分与界限,人力资源公司才能成为“纯粹的人力资源公司”,才能完全按照企业的需要为企业提供各类的人或各类劳务服务。


人力资源服务公司派遣或外包经济合同的有期限+派遣工或外包工劳动合同的无固定期

——法律、管理上均不冲突


几乎所有人力资源公司排斥与派遣工或外包工签无固定期劳动合同的理由均是:派遣或外包的经济合同是一年或两年,跟派遣工或外包工签无固定期限劳动合同,经济合同到期企业不续订怎么办?这个问题属于管理、法律的混淆问题。


举个简单例子:派遣或外包员工签订两年劳动合同,派遣或外包经济合同也签订两年期限,履行过程中,企业解除了,怎么办?

这两个问题实质上是一个问题,即经济协议到期不续了,派遣工或外包工劳动合同未到期,怎么办?与派遣工或外包工劳动合同的类型无关,更与无固定期劳动合同无关。


更有甚者,比如有人力资源公司向合作企业提出如此滑稽且搞笑的要求与约定:派遣工或外包工要求与人力资源公司签订无固定期劳动合同并得到了支持,这些人员的派遣经济合同、外包经济合同企业必须也跟人力资源公司签订无期限劳动合同。我想说,知道啥叫“顾客是上帝”吗?能不能给上帝分担点忧愁?!


根据本文前两个问题的分析,我们均可以得出结论,无论派遣工还是外包工与人力资源公司签订无固定期劳动合同的,人力资源公司均能找到理由予以解除,而不会“砸”手里,大家排斥无固定期合同做什么?


上面两个问题:经济协议到期不续,派遣工或外包工怎么办——实质问题其实是派遣工或外包工经济补偿金如何分担的问题,即派遣工或外包工劳动合同解除经济补偿金谁出的问题,而非无固定期劳动合同问题。具体谁出,核心在于经济合同的约定或管理收益的标准。因此,将该问题归结成排斥无固定期合同,那只能是认识“错位”了。


人力资源服务公司是否与派遣工、外包工签订无固定期劳动合同

——关键在人力资源公司的经营思路+与法律无关


基于上述分析,我认为人力资源公司的定位在于是不是将“人”当“资源”对待。“人”是人力资源公司唯一的资源,“资源”就能带来“收益”;若是担心跟派遣工或外包工签无固定期劳动合同,不就是担心将“资源”持续持有吗?这不属于“荒谬”嘛!


人力资源公司应当积极主动地与派遣工或外包工签订无固定期劳动合同,这样至少能表现出来,人力资源公司将“人”当作资源,想将“资源”持续持有。


人力资源公司对无固定期劳动合同的所有顾虑,诸如:经济合同到期不续、合作企业经营困难或关闭等均与无固定期劳动合同本身无关,而是管理与经营的问题!


假设我有一家人力资源公司,我会毫不犹豫跟所有派遣工或外包工主动签订无固定期限劳动合同,只有这样,才能实现对派遣工或外包工的“可持续性剥削”,才能“可持续性创造价值”。


至于人力资源公司顾虑的派遣工或外包工劳动合同解除或终止经济补偿金谁承担,如何分担,这属于经济协议、经济谈判的问题,我们下次再说。


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