于经济下行、《劳动合同法》修改争论之际,对第四十一条增加企业成本的认识同样存在。批评者认为,较之《劳动法》,《劳动合同法》于企业增加的诸如优先留用、解雇保护等照顾义务,与其相应减少规定的员工忠诚义务形成反差,照顾义务和忠诚义务的失衡,诱导劳动者忠诚度下降,进而影响企业的长期发展,增加企业成本。论断通过对比《劳动合同法》修订前后劳资双方的权利义务变化,假定劳资双方权利义务失衡的推断,再配合以极端案例的堆积,最终得出对于整部《劳动合同法》的负面评价。然而,一部《劳动合同法》利弊几何,应具体到每一项制度进行分析,再将其置于整个劳动法体系进行评判,而非仅仅笼统地在企业与员工权利义务的天平上加减砝码。具体到裁员制度,优先留用和解雇保护对绝大部分员工保护之增益,较之于企业成本(含违法成本)之增量,孰重孰轻,仍有待商榷;而被诟病的裁员条件和程序之严苛,究竟是立法问题,还是执法问题,抑或法律适用问题,也需要讨论。理性的实务认知,不是将职工或者企业一方直接假想为法律的恶意规避者,而是基于个体不同的历史背景和复杂的社会关系,设身处地地做出全盘判断,最后总结各方成本、收益和风险,对当下制度做出边际式的改良。极端情况应当被考虑,但实践主体仍是制度丛林中的匍匐者而非撕裂者。遇险路,理智的匍匐者会另辟蹊径,只有在确定无路口走时,才会基于强烈的求生欲在绝望中爆发。
在劳资博弈历史悠久的西方国家,其当下裁员制度的设计目的,在于在企业危机的前提下,解决雇员雇主间利益的实质性分配问题。主要表现在:(1)情形审查方面,立法和司法对企业裁员的具体情形要求较为宽松,裁员情形的合法性主要源自企业决定;(2)矛盾解决方面,立法往往通过设置根据企业规模确定的协商期限,鼓励劳资双方此期间中,通过讨价还价过程中解决;(3)工会作用方面,裁员进程中,雇员主要借助强大的工会与雇主谈判,工会在裁员中作为雇员代表发挥重要作用;(4)政府职能方面,裁员立法政府对企业经济性裁员的干预程度和干预方式界定均较为清晰;(5)解雇保护方面,除个体性解除中的反歧视等外,部分国家或地区还规定有协商期间的调岗或解雇保护等;(6)配套制度方面,部分国家或地区设计有可操作的优先留用和重新录用制度。其原理在于,将进入裁员程序的决定权交于企业的同时,通过制度设计,根据不同情形控制、调整裁减人员的程序负担,最终使得真正需要裁员的企业能够顺利裁员,员工能够得到有效安置,而将企图通过裁员程序规避责任的企业排除在程序之外。
而对于我国当下的裁员制度,如要治标,需要讨论的是新的《裁减人员规定》、最高院司法解释或者指导判例应如何补充、完善《劳动合同法》第四十一条,企业、员工、工会、政府各方主体应如何在裁员过程中发挥作用。如要治本,则需要拉长因果链,探讨我们的整个劳动法体系中存在多年的职工教育培训、基层工会、民主管理、失业保险、三方协调等等制度,究竟应如何贯彻落实:如何在风险控制端,培养高素质的员工、形成信息透明和民主参与的企业;在劳资博弈端,组建有代表性的工会和企业代表组织,完善集体协商程序;在社会保障端,建立有效的失业保险基金制度;以及,在政府职能端,构建尽职尽责的法治政府。