属于协商变更试用期条款
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嘉兴市中级人民法院“(2016)浙04民终1969号”民事判决
法院认定事实:2015年7月30日,杨柳与盛基公司签订了《劳动合同》一份,约定的期限为2015年7月30日至2018年7月29日,试用期为2015年7月30日至同年10月29日三个月。
2015年10月21日,盛基公司向杨柳发送邮件,主题为“杨柳的试用期考核结果”,列举了盛基公司管理层通过考察杨柳所发现的杨柳工作中的不足表现,并决定对杨柳延长3个月的试用期。对此,杨柳与盛基公司当日又签订了《变更劳动合同协议书》一份,约定劳动合同期限变更为从2015年7月30日到2019年1月31日、试用期变更为2015年7月30日到2016年1月29日,其余内容不变,变更协议2015年10月21日生效。
一审法院认为:《中华人民共和国劳动合同法》规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,该立法意图是为了促使劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动关系,防止现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同,适用多个试用期的现象。结合本案,杨柳、盛基公司签订了《劳动合同》,后基于盛基公司对杨柳在原约定试用期内的考核结果存在不足,据此杨柳、盛基公司又经协商约定对劳动合同期限及试用期限作出了变更,因而延长了试用期至六个月,延长后的试用期限仍在法律规定的期限范围内,故该延期约定应为合法有效。
二审法院认为:虽然法律规定用人单位与劳动者只能签订一个试用期,但该规定的目的是充分保护劳动者的合法权益。由于杨柳未能在第一个试用期内得到用人单位的肯定,用人单位延长了三个月的试用期,其实是重新给了杨柳一个工作机会,该行为不但未损害劳动者的合法权益,而且是对劳动者有利的行为,且也得到了劳动者的同意,更重要的是由于双方签订的是一份长达三年的劳动合同,按规定试用期只要不超过六个月即可,因此用人单位延长三个月的试用期并未违反法律的禁止性规定,该延长行为合法有效。
法院认为属于协商变更试用期条款的几个前提:
1、试用期未达到法定的最高限。
比如,1年期限的劳动合同,法定最高限是2个月,现在才约定了1个月,这个就是未达到法定的最高限。
又比如,1年期限的劳动合同,法定最高限是2个月,现在约定了2个月,但是双方协商变更这份劳动合同期限为3年,这样,法定最高限就是6个月了,也没有达到法定最高限。
2、试用期到期前。
这个前提很重要,很多单位操作违法,就是因为这个前提没达到。
比如:3月31日是试用期的最后一天, 4月3日才去协商变更。这种情况下,严格来说,过了3月31日,试用期就已经届满结束了,在试用期结束之后,再协商延长试用期,这个就是第二次约定试用期了。
3、双方协商一致。
4、延长后的试用期限不能超过法定的最高限。
比如:3年期限的劳动合同,法定最高限是6个月,如果协商变更后,延长试用期为7个月。那么,超过的1个月是无效的。
应对措施:
既然试用期的延长,在个别地区,也存在着认定为第二次违法约定试用期的可能性。建议单位在约定试用期的时候,尽量约定为试用期的最高限,这样,当单位觉得员工合适,不想试用那么长时间,可以缩短试用期,提前转正,这样操作,是没有法律风险的。