人事保证合同应当认定为无效
对此问题,理论与实务界争议很大。笔者认为,人事保证合同无效。
(一)人事保证合同有悖《劳动法》精神,不利于劳动就业权的保障。根据《劳动法》第3条和第5条的规定,劳动者享有平等就业和选择职业的权利,国家采取各种措施促进劳动就业。其后,《就业促进法》则进一步规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”;“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。”据此笔者认为,国家法律的基本精神是要保障劳动者的就业权,不得以各种理由限制劳动者就业,而所谓人事保证显然不符合上述精神和原则。因为人事保证制度带有封建主义烙印,以签订担保合同作为签订劳动合同的前提,这一行为已经构成了劳动歧视,是对劳动者基本权利的侵害。人事保证制度不利于解决就业问题,易导致用人单位降低管理水平,亦不利于良好企业文化的建设。
(二)对《劳动合同法》第9条进行解释的结论是,不仅财物担保被禁止,人事担保也应被禁止。原劳动部、公安部、全国总工会1994年《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》第2条规定:“企业不得向职工收取货币、实物等作为‘入厂押金’,也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件。”原劳动部1995年《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第24条规定:“用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。”《劳动合同法》第9条规定:“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”对于该条规定的解释,存在一定的争议,即法律禁止的到底是一切担保(包括人保和物保)还是只禁止财物担保(物保)?笔者认为,从劳动法律制度的目的及特性出发,应当理解为禁止要求劳动者提供一切担保更为妥当。
(三)就将来可能发生的违法或者犯罪行为,不能事先提供担保。将来可能发生的违法行为或犯罪行为,如果现实中发生了,则在民法上的后果是产生债之关系。对已经产生的债之关系,可以设定担保,以确保债之履行,但对于将来可能发生的违法行为及其可能产生的债之关系,不能提供担保。因为此时担保的债权尚未发生,根据“从随主”的原则,担保亦无从谈起。已经发生的侵权之债或其他债具有确定性,担保人可以合理预见其因担保行为承受的风险,而尚未发生的债显然不具有确定性,担保人无法预见其因担保而承受的风险,此时如何确定担保的范围?
(四)人事保证合同与近现代民法上的自己责任原则相违背。劳动者的选任与管理,是用人单位的权利与职责,第三人(担保人)对此难以控制与把握,要求担保人保证他人将来不实施违法行为,实在与近现代民法之自己责任原则难相吻合。用人单位不能简单将其风险转嫁于担保人,转嫁于担保人最终必然影响到劳动者就业权利的实现。
(五)多数国家均禁止人事保证,少数承认人事保证的国家或地区亦极力限制人事保证的适用。这表明不承认人事保证合同的效力是一种立法趋势。例如,《瑞士债法典》将人事保证分为职务保证和雇佣保证,为限制保证人的责任,瑞士法律规定了最高责任限额、保证期间等制度。根据《瑞士债法典》第493条、第512条的规定,保证人的书面声明和其在保证合同上规定承担的最高责任限额是有效保证的必要条件;职务保证没有规定明确期限的,可以一年为预告期间,通知于职务结束时保证终止。任期未定的,职务保证人以一年为预告期间,随时通知保证到期,于担任职务后第4年结束时保证终止;雇佣保证没有规定雇佣期限的,保证人享有与无期限任期的职务保证人相同的通知而终止保证的权利。这些规定,让保证人可以适时从保证责任中脱身而出。此外,依《瑞士债法典》第503条的规定,对于职务保证、雇佣保证,债权人应当对其未能履行负有的对其雇员的检查义务,或者不履行其注意义务而造成本不应当产生的债务或者债务的增加,对保证人承担责任,即保证人可以免责。我国台湾地区在承认人事保证的同时,规定了保证人的最高赔偿限额、保证期限、人事保证合同的终止、雇佣人的通知义务、保证人的赔偿责任减轻、免除事由、人事保证关系的消灭、雇佣人对保证人之请求权期限等,这些规定的宗旨即在于限制保证人的责任。我国大陆在将来立法或目前的司法中,宜否定人事保证为更妥当的选择。