2016年12月2日在新业态下劳动关系的挑战与应对”研讨大会上，本人在报告之前先向与会嘉宾提出了一个问题：因绩效管理引发的“不胜任”解除，在北京、上海的法院判决中，企业有多少胜诉率？选项是：50%、30%、20%、10%、5%、1%。先由北京专家回答，然后全场嘉宾从高到低举手。三位来自于北京的学者均选择20%。在之后的选择中，选择50%的是两位台湾专家，大部分人选择是20%、10%两项。
有意思的是，当从高到低选择完毕后，台湾的一位著名劳动法学者再次举手强调50%的选项。北京的胜诉率0.55%，上海6%的数据揭晓时，全场有些震动。这种震动本身反映这一现象的不正常。统计披露后，我们面对三路批评者。
第二路批评者很大程度上是在为这种不正常辩解。今天我们要感谢第二路批评者帮助本人进一步深化论证。如果说第一路批评者主要是对案例本身进行讨论。第二路则正好相反，他们强调判决以外因素对这一数据的影响。他们举出的判决外因素大体有：代理、仲裁、调解以及大量员工没有参与诉讼四个因素。
由于法院判决是依法公布的，因此我们可以进行统计归类，我们与第一路批评者可以据实交流。第二路批评者举出的这四个因素，基本上都是无法采集样本来进行实证研究。有些人的思路是：你来实的，我来虚的。作为法律人本来应当明白谁主张，谁举证的基本规则，拿一些无法证明的东西来说事，举出一些似是而非的理由，本不妥当。尽管如此，我们至少可以从常识的角度去讨论他们的问题。
代理、仲裁、调解、未起诉，这四个因素，大体可分为两类，一类是代理、仲裁等司法元素；另一类是大量员工没有参与诉讼，或参加诉讼却以调解的方式处置自己的权利，基本上可以视为非司法因素。无论批评者动机如何，阐述他们提出的因素，确实有助于我们对已经披露数据加深理解。当我们加入代理、仲裁等分析元素后不能胜任解除低胜诉率的问题并不缓解；当我们加入未起诉、调解解决等分析元素后，不能胜任解除低胜诉率的会折射出更为严峻社会问题。我们可以分成二类四个问题来分析。
第一类，加入一些司法类的元素，不能胜任解除低胜诉率的问题并不缓解
当我们加入代理、仲裁等分析元素后，漫画式的用人单位胜诉难的问题是否会因此而变得容易一些？我们回答是否定的。
其一，加入“代理”的分析，只能反映出用人单位承担了过重的举证责任
就代理而言，无非是律师代理与公民代理，一般说来，劳动者更多采用公民代理的方式。用人单位胜诉难，从代理的角度来观察，无非是说用人单位的律师代理敌不过劳动者的公民代理。公民代理总体水平应当低于律师代理。哪怕劳动者也采用律师代理，就律师资源而言，应当承认按质论价的市场规则，在这样的规则面前，劳动者、用人单位谁更具优势？将用人单位胜诉难归结为劳动者掌握更优质的律师资源，有人信吗？
然而，换一个角度，这一命题是有意义的：由于我们将大量的举证责任分配给用人单位，在现行的举证规则面前，对用人单位而言，再优秀的律师可能也是难以能胜任的；对劳动者而言，最普通的公民代理也能轻松胜任。从这一意义上看，批评者举出的代理问题，折射出我国现行举证责任分配的问题：用人单位承担了过重的举证责任是当前不能胜任诉讼中用人单位难以取胜的一个重要原因，大量案件的败诉正是无法完成这样的举证造成的。
其二，加入“仲裁”来分析，反映出不能胜任解除难是仲裁、诉讼的共同问题
就仲裁而言，强调的是我国现行先裁后审的制度影响。仲裁与诉讼相比，对用人单位的胜诉率的影响，无非是与之持平，更高、更低三种结果。加入仲裁的考量，我们不妨分三种情况分析。
仲裁与诉讼的胜诉率持平。仲裁与诉讼在程序法上略有不同，实体法则完全相同，理论上说裁审结果总体上应当类似，如果是两者持平，至少说明仲裁与诉讼同样夸张。
对于用人单位而言，仲裁比诉讼的胜诉率更低。按批评者的说法，进入诉讼的主要是不服仲裁的用人单位，既然他们在仲裁中输了，在诉讼中自然也应当败诉。问题是：为什么进入诉讼的都是用人单位，而无劳动者？只有一个回答：对于劳动者而言，仲裁的胜诉率更高；对于用人单位则更低。面对0.55%的胜诉率，还能如何降低？应当是0%吧？批评者显然给我们描绘了一个更为夸张的景象。
对于用人单位而言，仲裁比诉讼的胜诉率更高。如果与批评者者的说法相反，这类案件都是劳动者起诉的，那么仲裁与法院可以说构成了两道拦截网，用人单位在仲裁阶段取得的胜利成果，会在诉讼阶段丢失，这难道不也是一种极其夸张的景象吗？批评者加入了仲裁因素，确实使本人描绘的胜诉难的漫画形象变得更为立体。
可见，尽管从诉讼阶段入手分析，是基于只有法院的判决是公开的，然而，由于代理、仲裁、审判构成了一个完整的整体，而诉讼在整个司法系统中具有牵一发而动全身的核心地位，使这种统计最集中的反映当前的司法状态。
第二类，加入未起诉、调解解决等元素后，不能胜任解除低胜诉率的会折射出更为严峻社会问题
批评者言辞凿凿的指责是笔者的分析没有加入未起诉、调解解决两种情形。殊不知，如果我们将不能胜任解除的胜诉率低与绩效管理的低起诉率与高调解率这两种原素结合起来，只会凸显问题的严重性。
其三，加入“未起诉”来分析，反映出我国在绩效管理上已经形成两套相互冲突的系统
林林总总的绩效管理的方式都只是人力资源管理的方式，而不能胜任诉讼则是一种司法行为，这是两个既独立运行又联系密切的系统。绩效管理中的劳动者低起诉率、不能胜任解除中的用人单位的低胜诉率很大程度上是两个系统运行的信号，反映出两个系统的冲突。
绩效管理的起诉率，反映的是大部分员工对于企业绩效管理的接受程度。绩效的提供是一种动态的过程，具有难以衡量的特点，哪怕最容易数量化的销售指标也未必能准确的反映绩效，完成同样的销售指标在大都市与偏远山村，付出的劳动完全不同。劳动关系作为一种继续性合同关系，信赖是维系的基础，具有某种主观的因素，各种考核方式都是建立在这种信赖基础上的，双方遵循的往往是约定俗成的常识标准；当信赖基础丧失时，企业以支付经济补偿的方式解除员工的劳动合同。绩效管理中劳动者的低起诉率，反映的是大部分员工对于依常识建立起来的动态变化的企业绩效管理制度总体是接受的。
不能胜任解除的胜诉率反映的是司法系统对于绩效管理系统的外部评价与干预。与大部分国家不同，我国在企业管理之外设立了一套司法标准，如，禁止约定终止条件，证明不能胜任，证明调岗或培训，再次证明不能胜任。“子非鱼”将其归为考核标准、考核标准告知、考核结果、培训或调岗、再考核、再解除、没有不得解除情形、通知工会八个方面。
法院从举证的角度要求考核依据的预见性，不能胜任事实的客观性，法律标准建立在一种静态的书面化标准上。当用人单位证据存在瑕疵，无法完成证明责任时，往往会构成违法解除，须承担恢复劳动关系或赔偿金责任（双倍经济补偿）。不能胜任解除诉讼中的用人单位的低胜诉率反映出：绩效管理一旦受到司法干预，用人单位对这套证明系统总体是不适应的。
最近看到一篇文章，将笔者在《劳动合同立法的争鸣与思考》第586页的一段话理解为我国不能胜任制度“基本上是按国际惯例”建立，这是误解，这段话分析的是经济性裁员，强调1980年的规定符合国际惯例，与不能胜任解除并无关系。这段话之后，在介绍了我国非过错解除制度的形成过程后，强调了“我国的制度设计与大部分国家的规定完全不同”与“国际惯例脱节”。尽管如此，对于这位阅读本人这本一百多万字著作的读者还是表示衷心的感谢。在一个哗众便能取宠的年代，我可以断定的是，那三路批评者是没有一个会下这样的功夫。
在我国特有的制度背景下，我们看到了很矛盾的一幕：劳动者的低起诉率与用人单位的低胜诉率并存。只要起诉就能获胜，劳动者却选择不起诉。这种矛盾反映的是常识标准与法律标准的冲突。
这里特别需要强调的是：批评者提出这一命题时是有数量概念的，这是至关重要的。他们将其归为万与百的对比，在我看来，不起诉的何至是万？绩效管理难以量化的特点，必然引发争议和不满，数量可能是百万、千万，如果加上没有异议的群体，数量必然过亿。然而他们总体上是按常识标准来处理相互的矛盾，低起诉率说明这种内部协调是有成效的。然而，毕竟总会有极少数人尝试拿起法律武器，这时他们立刻便会进入一个以反常识方式建立起来的且与“国际惯例脱节”的新天地，他们会发现以约定俗成方式形成的秩序其实是如此脆弱，可以轻易打破。劳动法的法律标准本来只是保障劳动者生存权的一种社会底线的标准，当法律标准越过这样的底线时，事实上必然会和社会常识发生冲突。
其四，加入“调解”来分析，反映出当前的平衡系统具有极大的脆弱性
当我们加入调解率的指标时，社会发出的是什么信号？不能胜任解除的调解率反映的是：当两个系统冲突时员工的折中选择。从实际利益的角度看，调解反映的往往是员工在经济补偿金与赔偿金之间接受一个折中的方案。正如一位法官所言，经她手处理的这类案件，只要给一个高于法定经济补偿的补偿额，当事人便会接受调解。
值得注意的是，这是已经进入司法途径的劳动者作出的选择。对于信赖利益已经丧失的劳动关系，劳动者不选择恢复劳动关系是可以理解的，然而，劳动者在胜诉率如此之高的情形下，为什么要放弃违法解除赔偿金而选择一种打折的正义？法官在可以判违法解除赔偿金的情形下，为什么要推销这种打折的正义？
在动态的常识标准与静态的法律标准之间，在劳动关系已经破裂的情况下，劳动者尚且选择打折的方案，从法社会学的角度来观察，不能胜任解除的高调解率事实上反映出劳动者有自己的正义标准，这种正义标准并未完全与常识标准相脱离。法官作为司法系统的维护者和代表者，只要当事人点头，他会乐意放弃法律标准，而采常识标准。 既然如此，我们维持一个与常识标准相脱离的法律标准意义何在？
综合上述三个指标，数量概念在这里有重要的意义。在司法没有干预的地方，双方当事人其实都是按约定俗成来处理绩效管理的相关事宜；然而只要有人祭起法律武器，便可用法律标准去随便的打破具有一定自洽性的常识标准。
以百人的胜诉去打破千万人的约定俗成，这本身就是一种不正常，甚至于危险的举动。加入调解，只会变得更滑稽：一方面我们希望制定一个打破常识标准的法律标准，另一方面我们又通过调解来抵消法律标准对常识标准的冲击。当这三个指标同时存在时，折射出社会某种怪异的现象。一些人在高谈谅阔论一些莫名其妙套到哪里都能适用的典故时，让人常常想起一句话：常识被遮蔽的社会，总是充满滑稽和荒诞。
今天的结尾，也讲个小故事，在12月2日会议上两次举手企业胜诉率为50%的台湾著名劳动法学者，事后向本人解释了他举两次手的原因。他说台湾这类争议，用人单位的胜诉率不会低于50%，事实上美国及欧洲国家比他们更高。当着企业的胜诉率如此之低时，说明用人单位日常管理标准与法律标准已经完全脱节，“你们不觉得那是很危险的吗？”是的，我们为什么没有感觉危险。我们的感知能力是如何丧失的？这是我们下次要讨论的问题。