12月2日，在华师大举办的“2016新业态下劳动关系的挑战与应对高峰论坛”上，董老师发布了名为“从大数据角度看“不能胜任”诉讼与绩效考核之间的冲突与协调”的报告。事后，中国劳动法网微信公众号以“董保华教授发言：不能胜任解除之殇——北京已死，上海苟活”为题，对董老师的发言进行了转述与报道。也许是“北京已死，上海苟活”这样的字眼过于“刺眼”，此文一石激起千层浪，点击量已逾13000，当然“拍砖者”也不少。如此大的反响也许恰恰说明，董老师的这篇报告戳中了法律实施中的一个要害问题。
我有幸参加此次活动，聆听了董老师的整场报告。自2010年起，我已跟随董老师学习多年，面对这样的口诛笔伐，还是觉得应该说点什么。
首先需要说明的是，“北京已死，上海苟活”并非董老师原话，应该是宣传方自己的概括，但这样的概括也不为过。
根据董老师及其几位助手的检索与统计，就进入法院的、因不能胜任解除而引发的争议而言，用人单位的胜诉率在上海为6%，北京仅为0.55%（一件）。在用人单位为数不多的胜诉案件中，用人单位通常在劳动者不能胜任之外，同时援引其他条款解除劳动合同（诸如双方协商一致解除劳动合同、劳动者严重违反规章制度、试用期不符合录用条件），而法院确认其解除合法性的原因，常常是用人单位援引的另一个理由，并非劳动者不能胜任。董老师提出，如果将此类案件挑出去，用人单位的胜诉率就更低了。
以北京用人单位胜诉的那一案件为例（“拍砖者”也提到这一例），法院虽然认同了劳动者不能胜任的事实，对劳动者提出的违法解除赔偿金不予支持；但有意思的是，法院认定双方系协商一致解除劳动合同，用人单位支付法定之经济补偿金即可。
针对这样的现象，如中国劳动法网所言，董老师的结论是“漫画”版的，中国劳动法网进行了“苟活”与“已死”的概括，似乎也不为过。
其次，批评与攻击的声音太多，容易让人们模糊了董老师本身想表达的意思。
在现行劳动合同法制框架下，用人单位以不能胜任工作解除劳动合同究竟是困难还是容易呢？我想多数人直观的感觉还是困难吧。所以，当天董老师抛出这个问题时，曾让现场的嘉宾猜一猜胜诉率，几乎所有人都认为低于50%（仅有两位台湾学者预测50%），猜测20%与10%是多数。当董老师揭晓答案，胜诉率还是低的让人有些愕然。尤其是多数用人单位在不能胜任的第一步举证中就遭遇滑铁卢了。
用人单位要不要对劳动者进行绩效考核？我想答案也是不言而喻，即便是批评者也认同绩效考核的必要性。但是，批评者认为，用人单位胜诉率不高，说明用人单位绩效考核的公正性、合理性尚未达到司法审查的标准，用人单位应当做得更好。可是，法官对用人单位绩效考核是否有统一的明确标准呢？好像没有。反过来说，若果真如此，是否能说在进入法院的争议中，上海、北京只有近5%的企业，其绩效考核是公正的、合理的呢？我想也不行吧。
一方面法官对绩效考核的公正性、合理性没有明确的审查标准，另一方面最高院出台相关的导向性文件否认“末位淘汰”解除劳动合同的违法性，容易导致将不能胜任丢入“末位淘汰”的框子，予以简单地否认。法律之所以设置不能胜任解除的条款，是因为这是社会现实的需要，也符合劳动关系对价给付的特点。如此一来，恐怕因噎废食，使这一条款更难发挥正常功效。这也是董老师所担心的，董老师在报告当天也明确指出了这一点。何况结合《劳动合同法》与《劳动法》的相关条文，法律并未明确禁止劳动者与用人单位是否能约定终止条件。
《劳动合同法》因重启修法再次成为热议话题，各方持有不同观点，不过良性的争鸣需要澄清观点本身的面貌，因此草拟此文。