通常以为,律师从事刑事辩护风险最大,《刑法》第306条第1款:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”,即饱受争议的“律师伪证罪306条款”,法学界要求修改或废止的呼声很高,仍巍然不动。
这把高悬在刑辩律师头上的“达摩克利斯之剑”,让刑辩之途,步步惊心。缺乏勇气者,不过形式辩护而已。真正的刑辩人,不断在有效辩护与保护自己之间寻得平衡。只因,己之不存,何以为辩?
众所周知的“306条款”,让刑辩律师的风险防范意识涵盖整个办案过程,而不仅仅局限于取证环节。民商律师则认为,只要不办理刑事案件,执业就没什么大的风险。他们有一个共同点:“缺乏刑辩律师的风险防范意识”。当然,明知故犯者不在此列。
近年来,鲜有律师因涉嫌“伪证”,触犯“306条款”被处罚的案例。在公布的行业处分信息中,民商事律师居多,其中部分与证据相关,甚至出现律师向法院提交“虚假案例”被处以高额罚款的极端个案。所以,有必要厘清律师执业中的“证据风险”。
今年6月,山东高律师因虚假诉讼罪二审获刑四年,在法圈内影响甚大,涉及律师的执业边界,引发热议。我个人观点:既然在“罪与非罪”上有极大争议,当适用“疑罪从无”原则,不能出于某种目的而强行认定。
只是,本文以高律师案为例,只谈证据风险,无关其他。法院认定高律师构成虚假诉讼罪的理由之一:在70余件诉请劳务费纠纷案件中,米某、陈某提交了部分虚假证据,而作为代理人的高律师对此是“明知”,甚至个别“授意”;高律师坚称自己毫不知情,且未参与策划的辩解理由未被采信。
律师接受委托后,对当事人提供的证据,首要的工作是利用专业知识和办案经验,做到:去伪存真、利弊分析。对于证据线索,或引导当事人查找,如通话详单、银行流水、聊天记录等;或律师主动调取、申请调查令、申请法院调取等。
律师的职责是“应当维护当事人合法权益”,自己的执业行为也当合法。不能为了迎合当事人或多收取律师费,在证据上做文章,进而出现违法之举。这一点,在民商事案件中,并非个例。
先谈一个20年前的离婚纠纷案。我代理女方诉请离婚,男方(被告,未委托代理人)拿出一张借条,主张归还共同债务10万元。经向女方核实,前几年夫妻俩做生意时,向男方舅舅借款10万元,但已还清并支付了几千元利息,没有任何书面手续。
借条的落款时间是2001年某月某日(即借款之时),在借条所用信笺纸左边竖行中部,显示的印刷时间是2003年某月。于是有了以下庭审质证时的对话:
我:亲戚之间借钱很少有打借条的。
被告:这是10万元啊,不打条子我舅舅不可能借给我们。
我:的确,10万元是一笔巨款,那什么时候打的借条?
被告:上面不是有嘛,就是借钱的那天我打的条子。
我:你确定是借钱的当天打的借条?
被告:肯定是,我打了条子后,舅舅才把钱给我的。
我:你的意思是一手拿借条,一手给钱?
被告:是的。
我转头看向书记员,那时的庭审笔录还是手写,待书记员停笔后,我问刚才的发言是否已完整记录,得到肯定回答。
我面朝法官,左手缓缓举起借条复印件,右手指向借条左侧,不紧不慢地说:“刚才被告明确肯定借条是借钱当天所写,即2001年某月某日,而借条所用信笺纸是2003年某月才印刷的”。
此时,法官低头拿起卷宗的借条细看,笑了,书记员也笑了,都未出声,被告则满脸通红。
我向法庭陈述:“借钱是事实,全部还清也是事实,没必要这样做吧”。点到为止,自然没了10万元债务。
再举两个交通事故案例,我均是以保险公司代理人参与。
案例一。范某驾驶小车与刘某(甲县人,农村居民)驾驶的二轮摩托车相撞,造成刘某受伤后经抢救无效死亡,经交警部门认定:范某与刘某对此事故承担同等责任。
刘某亲属提起侵权赔偿之诉,主张按城镇标准计算死亡赔偿金(注,当时赔偿项目区别城镇与农村,两者差距很大),提交证据如下:刘某与乙公司签订的三年期劳动合同、刘某两年的工资表、乙公司出具的劳动关系证明等。
劳动合同是格式化合同,劳动关系证明加盖乙公司公章,看不出什么端倪,只是工资表有不合常情之处:其一,20多份工资表系打印形成,都是同名同姓的六个人,工资的组成部分没有变化。班组人员稳定?出勤稳定?收入稳定?两年无调整?其二,六个人在工资表上的签名没有呈现出各人的写字习惯,好似同一人的笔迹?
我当时的想法:先核实情况,不行再申请工资表上的任意两人出庭。据此,建议保险公司派人到乙公司调查。理赔人员进入乙公司后,恰好遇到车间主管张某。据张某介绍:“乙公司100多员工中,没有甲县人,也没有叫刘某的;近两年来工资都是打卡;劳动合同每次只签一年,没有一次签三年的。”
如果张某所言属实,则原告方提交虚假证据无疑。区别在于:是乙公司配合作假?或有人私刻乙公司公章?
将前述信息反馈给承办法官,并提交《调取证据申请书》,法官答复先开庭,视庭审情况再决定是否到乙公司调取。
庭审质证时,我对刘某务工证据的真实性提出合理质疑,要求原告方提供刘某的工资卡银行流水,并请求法官依申请到乙公司调取。如经核实为虚假证据,建议根据《民事诉讼法》(2012年修正)第111条之规定,依法处理。
我话音刚落,原告律师脱口而出:“这是当事人提供的,我不知道”。此言一出,此地无银三百两。原告方同意按农村居民标准计算赔偿,调解结案,自然没了后续。
刘某母亲和妻儿均在家务农,一看就是本分之人,怎么可能想到做假证?且那么专业?答案不言而喻。
在计算具体赔偿项目时,出于对刘某亲属的同情,我有意调高标准,这样就多了近六千元。我让陪同开庭的理赔人员如实向公司领导汇报,说明是律师的意见。理赔人员提醒我,律师代理费用是按“基本费用+判减提成”计算,我说无所谓。领导打来电话核实,我说多出的几千元就算是公司尽社会责任吧,领导同意,我在调解笔录上签字确认。
本案中,原告方提交的刘某务工证据,环环相扣、毫无破绽,形成完整的证据链,但前提要真实啊。若非我代理,保险公司恐多支出16余万元的赔偿,六千元与之相比,可忽略不计。所以,我有底气认为领导会同意。
《民事诉讼法》第111条(现第114条)规定:诉讼参与人或其他人,伪造重要证据妨碍人民法院审理案件,或指使他人作伪证的,视情节轻重予以罚款、拘留,甚至追究刑事责任。法律规定如此明确,为什么就视而不见呢?个人以为是缺乏风险意识所致。姑且不论刑事责任,仅罚款或拘留及随之而来的行业处分,就够原告代理人难受的。
案例二。陈某驾驶小车与谢某驾驶的二轮摩托车(搭乘罗某)相撞,造成谢某、罗某受伤及车辆受损的交通事故。交警部门认定,陈某承担此次交通事故的全部责任。
经某鉴定中心鉴定,谢某被评定为六级伤残,罗某被评定为十级伤残。之后,谢某、罗某提起侵权赔偿之诉,给其代理律师特别授权,整个诉讼期间未见两人出现。保险公司对两人的伤残鉴定有异议,我建议找专业机构出具了《法医学书证审查咨询意见书》,指明原鉴定意见存在的专业错误,据此向法院提交重新鉴定申请。
之后,多次与承办法官联系重新鉴定事宜,态度含糊。开庭前,再次询问何时重新鉴定,书记员则要求双方调解。我说保险公司对两人的伤残评定等级有异议,缺乏调解的基础,没办法调。书记员回答:“如不同意调解,今天开庭后就会直接判决”。这句话把我惹毛了,撂下一句:“如果本案不重新鉴定就判决,肯定会打下去,哪怕打到最高人民法院”。说完,拎起包直接到审判庭,静候开庭。五分仲后,书记员打电话问我在哪,说原告同意重新鉴定,让去做笔录,我才返回调解室。
确定鉴定机构时,我让对方先选,原告代理律师提出到“华西”鉴定,我直接同意,这是西部地区最公正、最权威的鉴定机构。
结果,“华西”拒绝受理罗某的鉴定,显然是不构成最低的十级伤残;对谢某的鉴定意见是七级伤残。
各方对“华西”的鉴定意见均无异议,经法院调解结案。谢某、罗某的获赔数额,较两人的诉请金额,分别减少7万余元。
在交通事故侵权赔偿纠纷中,某些律师热衷于在“鉴定”上做文章。如此一来,自己亲手埋下的“雷”,一旦引爆,可能身陷囹圄,何必呢?前几年,在办理某鉴定事项时,与某基层法院负责鉴定的法官闲聊。我问初次伤残评级在重新鉴定后被推翻的比例时,法官回答,有百之分七、八十。幸好,近年来规范后,少了许多。
2020年,上海浦东新区法院判决多起涉及“人伤骗保”系列案件,70余人获有罪判决,其中多名律师、鉴定人涉案,多家鉴定机构被停业整顿。判决书揭开的犯罪链条:“人伤黄牛”→鉴定人(出具虚假报告)→律师(代理诉讼)→保险公司(支付超额赔款)。
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