“考试作弊”行为的“行、刑衔接”探讨
一、前言。
考试作弊，古已有之。公元605年，隋炀帝正式设置进士科，开启科举考试，摆在士子文人面前只有科举一条路，所谓“十年寒窗苦，一卷定终身”。只是，作弊总与考试如影相随。
古代作弊的三大方式：贿买考官、夹带经文和请人代考，好似当下也没什么变化，除了科技感更强。
对作弊者的处罚，历代都很严厉，办法有三：其一，枷号，将作弊者由监考官吏带上枷，锁在考棚外示众；其二，斥革，将作弊者的生员称号（生员即秀才，须经童子试考取的功名）立即革除；其三，刑责，轻者刺面、充军，重者掉命。如雍正十一年河南学政俞鸿图因家人作弊被腰斩；咸丰八年戊午科场案中主考官柏葰因受贿被斩首，成为科举史上被处决的最高官员。
随着封建社会的消亡，严苛的刑责也随之而去。但考试作为“平民改变命运的机会”依旧，作弊自然难以消失。本文探讨法律对“考试作弊”行为的不同处理方式，从行政处分，到行政处罚，直至刑事处罚。既然讨论“考试作弊”，先从《教育法》说起。
二、《教育法》对惩处“考试作弊”行为的变迁。
1995年3月《教育法》颁布，对“考试作弊”的法律责任规定在第79条第1款：“在国家教育考试中作弊的，由教育行政部门宣布考试无效，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”即不论考试级别、种类，也不论组织者或参考者，只要实施作弊行为的，给予行政处分即可。
对“考试作弊”给予行政处分的情况持续了20年，直到2015年12月，为加大对考试作弊的打击力度，以及与《刑法修正案（九）》相衔接，《教育法》在修正时，规定行政处罚与刑事处罚，即第80条：“任何组织或者个人在国家教育考试中有下列行为之一，有违法所得的，由公安机关没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；属于国家机关工作人员的，还应当依法给予处分：（一）组织作弊的；（二）通过提供考试作弊器材等方式为作弊提供帮助或者便利的；（三）代替他人参加考试的；（四）在考试结束前泄露、传播考试试题或者答案的；（五）其他扰乱考试秩序的行为。”
《教育法》第80条规定的犯罪，交由《刑法》第284条之一来认定；至于没收违法所得、罚款和拘留等行政处罚，由公安机关作出。在《治安管理处罚法》没有对《教育法》第80条规定的行政处罚作出回应的情况下，公安机关在执法中面临一定的困难。为统一行政处罚的尺度，部分省级公安机关出台了地方规范性文件。
如，《北京市单位内部治安管理行政处罚裁量基准》（京公内保字〔2024〕741号）第二章第一节，对违反《教育法》的违法行为的裁量档次进行了规定，内容分两部分：1，明确本裁量基准所指“国家教育考试”为符合《教育法》第21条之规定且不属于《刑法》第284条之一规定的“法律规定的国家考试”范围内的考试；2，对《教育法》第80条规定的五种情形分别细化，对应基础裁量A档和情节严重。具体规定略。
另，《甘肃省公安机关行政处罚裁量权基准》（2023年修订）对违反《教育法》第80条的行政处罚，规定的更为详尽，分别用第154条～第158条，对应五种情形，并对“处违法所得一倍以上五倍以下罚款”进行拆分、细化，如第154条规定的裁量基准，就组织考试作弊的人数对应罚款倍数：10人以下（1倍以上2倍以下）；10人以上20人以下（2倍以上3倍以下；20人以上30人以下（3倍以上4倍以下）；30人以上（4倍以上5倍以下）且被认定为情节严重的情形之一，并处5日以上15日以下拘留。接下来，探讨“考试作弊”构成犯罪的情形。
三、《刑法》对“考试作弊”行为的惩罚。
自2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》，将在“法律规定的国家考试”中作弊的行为定性为犯罪，增加了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。即《刑法》第284条之一：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
从法律规定来看，组织考试作弊罪和非法出售、提供试题、答案罪，实质是惩罚为考试作弊提供帮助的行为，基本不涉及考生；而代替考试罪指向的是替考的双方，相较于前两罪的社会危害性较小，刑罚也较轻。
涉及考试作弊的三个罪，都是行为犯。即行为人只要实施法律所禁止的特定行为，不论是否产生实际的危害结果，都构成犯罪既遂。如两高《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2019】13号，下简称《两高解释》）第4条：“组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。”特殊情况是，虽然提供了考试作弊器材，但没有实际用于考试作弊的，认定为犯罪未遂。
重点讨论《两高解释》第2条：“在法律规定的国家考试中，组织作弊，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第284条之一第1款规定的“情节严重”：（一）在普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试中组织考试作弊的”，即将“普通高考、研究生考试和公务员考试”（下简称三类考试）中组织作弊的行为，直接认定为“情节严重”，第5条对“非法出售、提供试题、答案”的情形也作相同的规定。
笔者持反对意见，这三类考试涉及面广，重要性不言而喻，但单独列出直接认定为“情节严重”，有违立法者的原意。理由如下：
首先，从立法技术分析，刑法规定“情节严重”有两种情形：或者是犯罪构成要件之一；或者是加重处罚的依据。
“情节严重”作为犯罪构成要件之一，在侵犯知识产权犯罪中比较普遍，如《刑法》第213条（假冒注册商标罪）、第214条（销售假冒注册商标的商品罪）、第215条（非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪）、第216条（假冒专利罪）。此外，如《刑法》第205条之一（虚开发票罪）、第223条（串通投标罪）、第226条（强迫交易罪）、第287条之一（非法利用信息网络罪）等。法律明确规定“情节严重”才构成犯罪；如不属于“情节严重”，行为人面临的是民事责任、行政责任。在刑法规定“情节严重”作为犯罪构成要件的情形下，恰好是“行、刑衔接”作为辩护要点的主要案件。
而“情节严重”作为加重处罚的依据，以危害税收征管犯罪为例，《刑法》第202条（抗税罪）、第204条（骗取出口退税罪）、第205条（虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪）、第206条（伪造、出售伪造的增值税专用发票罪）。此外，如《刑法》第282条（非法获取国家秘密罪）、第283条（非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪），以及本文讨论的“考试作弊”犯罪，之前都必然存在一般情节。《两高解释》如此规定，直接排除了“三类考试”适用《刑法》第284条之一第1款前半段的规定，让刑法无所适从。
其次，既然刑法对组织“三类考试”作弊的行为已经作为入罪要件予以评价，那么该行为就不能再作为对行为人加重处罚的量刑情节而再次评价，即对同一行为进行定罪和加重处罚的双重评价。《两高解释》如此规定，违反刑法对同一行为“禁止重复评价”原则。
最后，用类比法说明“《两高解释》第2条”的错误。以招摇撞骗罪为例，《刑法》第279条：“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。”警察作为强力执法部门的人员，属于国家机关工作人员的范畴，被他人冒充可能带来的社会危害性更大，所以刑法规定了“从重处罚”。反观“《两高解释》第2条”，在《刑法》第284条之一，对“法律规定的国家考试”一视同仁的规定下，单独列出“三类考试”已违反《立法法》第119条对“司法解释”的要求，即“符合立法的目的、原则和原意”；进一步将其直接列为“加重处罚”情形，表现出司法解释“立法化”的倾向。
新法颁布，往往执法力度很大。2024年6月5日，最高人民法院发布5个依法惩治组织考试作弊犯罪典型案例，通报中数据：“自2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行以来，截止2024年4月30日，人民法院审结的组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪案件共4007件，判处罪犯11146人。”
八年半时间，法院判处1.1万多人，还不包括检察院的各类不起诉。立法机关可能觉得刑事打击过重、过宽，有必要刹车，于是从修订《治安管理处罚法》处着手，这才有了本文讨论的重点。
四、“考试作弊”行为的行、刑衔接。
2025年6月27日，全国人大常委会通过《治安管理处罚法》的修订，自2026年1月1日起施行。《治安管理处罚法》第27条：“在法律、行政法规规定的国家考试中，有下列行为之一，扰乱考试秩序的，处违法所得一倍以上五倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足一千元的，处一千元以上三千元以下罚款；情节较重的，处五日以上十五日以下拘留：（一）组织作弊的；（二）为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助的；（三）为实施考试作弊行为，向他人非法出售、提供考试试题、答案的；（四）代替他人或者让他人代替自己参加考试的。”
与《刑法》第284条之一的内容对比，构成违法与构成犯罪的四种情形基本一致，区别在于“国家考试”的外延。犯罪限定在“法律规定”；违法涵盖“法律、行政法规规定”。既如此，有必要区分法律规定的考试和行政法规规定的考试。
《两高解释》第1条规定，刑法第284条之一规定的“法律规定的国家考试”，仅限于全国人大及其常委会制定的法律规定的考试，包括：1、普通高考、研究生招生、高校自考和成人高考等考试；2、中央和地方公务员录用考试；3、法律职业、教师、注册会计师、会计、资产评估师、医师、执业药师、注册建筑师、建造师等专业技术资格考试；4、其他依照法律组织的国家考试；5、前述各类考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试。
笔者认为，《两高解释》将高校自考和成人高考招生列入“法律规定的国家考试”，值得商榷。“法律规定的国家考试”包含两个并存要素：其一，法律规定，即狭义的法律；其二，国家考试，指国家层面或级别的考试。而直接规定高校自考的《高等教育自学考试暂行条例》是行政法规，非法律；涉及成人高考招生的则是部门工作文件，如《教育部办公厅关于做好2025年全国成人高校招生工作的通知》（教学厅【2025】6号）。此外，《高等教育自学考试暂行条例》第17条规定，高等教育自学考试的命题由全国考委统筹安排，分别采取全国统一命题、区域命题、省级命题三种办法。问题来了，是否三种命题考试都属于“法律规定的国家考试”？
提醒注意的是，最高人民法院发布5个依法惩治组织考试作弊犯罪典型案例，其中案例四：“刘某红等人组织考试作弊案——依法惩治驾校经营者在机动车驾驶人考试中组织作弊犯罪”，法院认为，《道路交通安全法》对机动车驾驶必须经考试取得驾驶人资格有明确规定，所以，机动车驾驶人考试属于法律规定的国家考试。
笔者对此有异议，驾驶人资格考试由县级公安机关交通管理部门负责，包括理论考试和场地驾驶技能考试。虽然是《道路交通安全法》第19条明文规定的考试，但与民众心中的“国家考试”概念存在很大的差异，不具有权威性，也谈不国家层面、级别。所以，只取“法律规定”，忽视“国家考试”，是案例四逻辑错误所在。
行政法规规定的国家考试，目前属于模糊地带，主要是一些从业资格考试、技术级别评定和特定行业准入等考试，需要在司法实务中进一步明确。此外，还有“法律、行政法规规定”之外的各类考试，如部门考试、地方考试、行业考试等，典型例子是教育部规定的大学英语四、六级考试，如考试作弊，只能给予行政处分。
在“法律规定的国家考试”中作弊，既可给予行政处罚，也可认定为犯罪，两者的边界在哪？如何把握？虽然新修订的《治安管理处罚法》第27条尚未施行，所谓“兵马未动，粮草先行”，可提前讨论、分析、预测。
首先，《治安管理处罚法》第27条，无疑是恪守“刑法谦抑性原则”的体现，也是律师在刑事辩护中必须坚持的，需要明确作弊行为涉及的考试是否属于“法律规定的国家考试”，涉及罪与非罪。
其次，从行为性质的轻重程度着手，厘清违法与犯罪的边界。如，涉及人数、区域，是否多次组织，作弊器材的多少及成功率，违法所得的金额，对考试造成的影响等，进行综合分析、评判。
再次，鉴于在“法律规定的国家考试”中的作弊行为，存在行政处罚和刑事处罚两种可能，预测公检法三机关，就“考试作弊”涉及的刑事法律适用，会联合发布相关的司法解释性质文件。
最后，《两高解释》第2条第（一）项和第5条第（一）项存在被删除的可能。除本文第三条所述理由外，《治安管理处罚法》第27条已规定，在“三类考试”中的作弊行为，给予行政处罚是选项之一，而《两高解释》直接将其作为加重处罚的量刑情节，跨越行政处罚、犯罪一般情节两种渐进可能，显然与法理不符。
结语。
考试作弊，不仅面临行政处分、行政处罚和刑事处罚，更关乎个人的诚信，切莫行之！
