罪刑法定与从旧兼从轻是刑法的两个基本原则，笔者在一起电信网络诈骗案的辩护中，发现实务中出现司法解释性质文件向司法解释的泛化，与之混淆引用，致使罪刑法定原则与从旧兼从轻原则有被架空之趋势，希望能引起立法机关的关注。

一、罪刑法定与从旧兼从轻的概述。

刑法作为最严厉的法律规制手段，其适用直接关系到公民人身、财产、甚至生命的剥夺，所以刑法适用的明确性和可预测性是人权保障的基本要求，这就要求行为人实施违法犯罪行为时能够对自己的行为性质和可能导致的法律后果有明确的认识，以行为时法作为裁判依据无疑能最大限度保障公民的预测可能性，避免因刑法的变动而对行为性质陷入错误认识。但是，当对行为进行评价时，刑法已经不将该类行为作为犯罪处理，或者以较轻的刑罚予以规制，则说明该类行为的社会危害已经降低，再用行为时法进行裁判已经无法满足对罪刑均衡原则的要求，因而要将这一部分利益的归属倾向于犯罪嫌疑人、被告人。为此，刑法确立了罪刑法定与从旧兼从轻原则。

罪刑法定既有依法治国、依法惩处犯罪之目的，也基于保障人权而需要对司法权的行使作一定的限制。法律应当在事前为公民提供一个明确的行为标准，使公民在法律范围内，享受自由，行使权利，免受刑法意外打击。《刑法》第3条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”。即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其内容是犯罪的法定化、刑罚的法定化，其含义是禁止溯及既往。

刑法滞后于社会发展是客观存在的，需要不断调整以维护社会的正常秩序，由此带来新旧法交替时法律的适用问题，即同一犯罪行为在不同时期所承受的法律后果不同。为了保护公民权益，维护司法权威，确保法律的可预见性和稳定性。刑法将“禁止溯及既往”原则，变通为“从旧兼从轻”原则，即禁止重法溯及既往，有利于被告人的事后法（轻法），仍然可以适用其生效之前的未判决生效的犯罪行为，以平衡法律变更与公民保护的关系。

《刑法》第12条第1款：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。即行为人的犯罪行为原则上适用犯罪行为发生时的法律（旧法），如果审判时的新法对行为人更为有利，如不构成犯罪或处罚更轻的，则适用新法，以防止因法律变更导致对行为人不利的溯及既往。所以，刑法明确规定对溯及力采取的是从旧兼从轻原则。

只是，刑事司法解释并非完全遵循从旧兼从轻原则。如，两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。即行为时没有司法解释而审判时有司法解释时，采用“从新”原则，不论结果对行为人是否有利，与《刑法》第3条、第12条相抵触。

二、司法解释与司法解释性文件的概述。

1、制定司法解释的法律依据。《立法法》第119条：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十八条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”。即刑事司法解释的制定，是在符合立法目的、原则和原意的前提下，明确刑法条文的含义，在司法实务中正确适用刑法条文。

2、制定司法解释的流程。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，制定司法解释的流程：立项→起草与报送→审判委员会讨论→发布、施行与备案。

根据《最高人民检察院关于司法解释工作规定》，制定司法解释的流程：立项→起草、审核→检察委员会审议→发布、备案。

3、司法解释的形式。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条：“司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。对规范人民法院审判执行活动等方面的司法解释，可以采用“规则”的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式”。

《最高人民检察院关于司法解释工作规定》第6条第1款：“司法解释采用“解释”“规则”“规定”“批复”“决定”等形式，统一编排最高人民检察院司法解释文号”。

据此，两高制定的司法解释有五种形式：解释、规定、规则、批复和决定。最高人民检察院强调需统一编排司法解释文号。

4、司法解释性质文件概述。司法解释性质文件是最高人民法院、最高人民检察院为细化、补充法律（含司法解释）适用而制定的，除司法解释以外的各类规范性文件，在一定范围内普遍适用，形式有“意见”、“办法”、“会议纪要”等。从字面理解，司法解释性质文件以司法解释为样本，是司法解释的衍生物和投射体。如两高《关于废止1979年底以前制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释〔2012〕12号），明确对两者进行区分。

司法解释性质文件部分有字号及编号，部分无字号、编号。如两高与公安部，就电信网络诈骗制定的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2016】32号）；《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发【2021】22号）；《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，没有字号、编号。另，有两高以外的部门参与制定的不是司法解释，只能是司法解释性质文件或其他规范性文件。

此外，两高的内设部门或机构也参与制定司法解释性质文件。如《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安局刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议记要》。

5、司法解释与司法解释性质文件的区别：其一，两高制定司法解释有《立法法》的授权，而司法解释性质文件无法律明文授权；其二，司法解释的制定有明确的流程，备案是接受立法机关的审查；司法解释性质文件的制定过于任意化，缺乏正式程序，立法机关难以对其监督；最后，两者在司法实践中都具有普遍约束力，但司法解释性质文件的效力层级低于司法解释。法院可直接援引司法解释作为裁判依据，而司法解释性质文件只能在说理部分作为说理的理由引用。实务中，司法解释性质文件有时充当了司法解释的角色，成为法院裁判的法律依据。