上市公司刑事合规监管政策新动向-风险现状及其合规应对（上）丨专业研究

2024年4月，国务院印发了《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》，《意见》全文共九大部分，简称我国资本市场新“国九条”。新“国九条”是继2004年、2014年两个“国九条”之后，国务院再次出台的资本市场指导性文件。

本文将对分析新形势、新政策背景下上市公司涉嫌刑事犯罪的新特点、新动向，在行政、刑事打击不断趋严的情况下，帮助上市公司不断加强内部规范治理和合规运行，以风险为导向进行自查自纠，加强对企业项目总体风险的把控和判断。

一、日益趋严的法律政策背景

2024年05月15日，证监会发布2023年执法情况综述数据显示，2023年，证监会查办证券期货违法案件717件，同比增长19%；作出行政处罚539件，同比增长40%，处罚责任主体1073人（家）次，同比增43%；市场禁入103人，同比增长47%；罚没63.89亿元，同比增长140%；向公安机关移送涉嫌证券期货违法犯罪案件和线索118件，有力维护资本市场运行秩序，有效保护投资者合法权益，打击证券期货违法行为工作成效持续彰显，“零容忍”打击高压态势不断巩固。2024年8月16日，最高人民检察院发布《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》，进一步明确了财务造假犯罪案件事实认定、法律适用的重点问题。同日，中国证监会发布的“2024年上半年证监会行政执法情况综述”称，仅2024年上半年，中国证监会共查办相关案件192件、同比增长25%，共处罚责任主体283人（家）次、同比增长约33%，刑事移送230人（家）次、同比增长238%。

上述数据表明，证监会强化对财务造假、侵占上市公司资产、内幕交易、操纵市场等证券期货违法犯罪行为打击力度，明确严格控制缓刑适用、加大财产刑适用和执行力度，完善全链条打击、全方位追责体系，可见，上市公司及相关人员的刑事风险愈发严峻。

二、上市公司的刑事风险分析

合规事项一：

不得向社会不特定公众募集资金

常见违法行为表现：

违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，或向社会公开吸收存款或变相吸收公众存款，扰乱国家正常金融秩序。

1.非法吸收公众存款的表现形式是行为人未经批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息；

2.变相吸收存款是以投资私募基金或集资入股、投资等名义打 “擦边球”，实质仍是吸收公众存款的方式。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第一百九十二条【集资诈骗罪】：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

合规事项二：

依法取得银行或其他金融机构贷款

常见违法行为表现：

1.虚构申请贷款的材料，如使用虚假证明文件、超出抵押物价值重复担保、使用虚假产权证明作担保、编造引进资金项目等虚假理由、使用虚假合同等；

2.虚构主体资质或滥用主体资质。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

合规事项三：

不得违法发放贷款

常见违法行为表现：

信贷人员对借款人的相关贷款材料未进行实质审查，未认真核实材料的真实性、合法性，贷前调查工作流于形式。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第一百八十六条【违法发放贷款罪】：银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有 期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法发放贷款，数额在二百万元以上的；（二） 违法发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的。

合规事项四：

依法签订、履行经济合同

常见违法行为表现：

以非法获取他人财物为目的，无对价或低对价获取对方财物，其行为并非在真正履行合同。在签订、履行合同的过程中，采取不正当的手段虚构事实或隐瞒真相，骗取对方当事人财物。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中， 骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

合规事项五：

遵守行业管理规定

常见违法行为表现：

违反国家的法律、法规规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】：违反国家规定， 有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

合规事项六：

遵守招投标方面法律规定

常见违法行为表现：

投标人在招标投标过程中串通投标。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第二百二十三条【串通投标罪】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

合规事项七：

保存和管理好会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计资料。

常见违法行为表现：

1.故意隐匿、故意销毁有法定保存义务的会计凭证和账簿、财务会计报告；

2.负有依法应当保存会计凭证、会计账簿、财务会计报告责任的单位和自然人如隐匿、故意销毁涉及金额在五十万以上或者依法应当向司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出。

法律依据及违法责任：

《中华人民共和国刑法》第一百六十二条之一【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】：隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

三、上市公司合规制度构建

1、企业不得直接或变相以不特定公众作为直接融资借贷对象。要划清众筹与非法集资的界限，在众筹过程中向认筹方提供担保很可能被认定为非法集资。

2、融资后应将资金用于生产经营活动，不能将资金挥霍，更不能用于违法犯罪活动。发生债务纠纷后不能逃避，要尽可能通过融资协议、账目、投资建设的发票等证据证实没有非法占有目的。部分民营企业经营者易将企业资产用于个人或家庭支出，易出现因财产混同情况而导致企业经营者被推定具有非法占有目的的情形，因此企业经营者要严格区分法人财产和个人财产，避免财产混同的发生。

3、要剔除或改造存在犯罪隐患的业务、产品、经营方式，有些经营方式带有天然的刑事风险，要避免触碰。

4、建议企业了解并严格遵守法律法规有关贷款的规定，严格依照法定的条件和程序申请贷款，按照约定的用途使用贷款，并按时偿还本金和利息。

5、信贷人员应熟悉贷款流程及审查规则，严格按照规则操作，拒绝他人不合理、不合规要求。

6、企业不仅要守法经营、不进行商业欺诈， 还要避免成为合同诈骗罪的受害者。合同签订前要认真审查对方真实身份和履约能力，详细调查对方经营主体资格是否合法和真实存在，了解对方公司的营业情况、经营范围、合同公章与签字人身份， 注意交易过程中的反常现象，及时核实对方担保资产的真实性。

7、建议企业对自己从事业务的行政准入机制和监管方式要有一定了解，遵守行业管理规定。

8、建议企业要遵守招投标方面法律规定，切忌铤而走险。

9、建议企业建立健全内部审计制度，加强对会计资料的保管，严格按照《会计法》规定妥善保管相关材料。只有保管期限已满的会计档案才可以依照法定程序销毁。

结语

随着证券领域监管趋势的深刻变化，监管层面对上市公司违法行为的打击力度逐年升级，上市公司在经营管理和合规方面存在的问题日益凸显，所面临的刑事风险也不断增加。可以预见证券犯罪案件在未来相当长一段时间内将持续处于高发态势，刑事合规的种种风险可能源于公司治理结构的缺陷、内部控制的失效、高管人员的道德风险等多种因素。

在此趋势下，企业更加需要做到严守底线，防范风险：上市公司、中介机构均应重视提高自身治理水平和专业能力，秉持“底线思维”。相关人员应重视提高自身治理水平和专业能力，对于潜在风险事件及早制止、及时汇报、专业应对。具体合规制定方案，建议寻求专业人员专业意见。