建筑企业挂靠经营法律风险

由于挂靠合作对外一切经活动都是以被挂靠企业的名义进行，对内他们都是独立的民事主体，都有各自的利益，挂靠企业利用被挂靠企业的资质、品牌、信誉等优势，对外承揽工程，并最大程度地为自己谋取利益。挂靠企业除了上交一定的管理费用给被挂靠企业外，一切施工活动都由其自主进行，被挂靠企业难以对其实施有效监管，一旦对外担责时，依法应由被挂靠企业承担法律责任。如施工过程中的工程质量、交付期限、工程款使用、工资发放、材料款、工伤工亡以及保修保养等，任何一个环节发生纠纷，被挂靠企业都将难辞其咎。

挂靠经营之债务负担

一般而言，在挂靠经营中，容易出现的债务形态有以下几种：一是与工程发包方间因履行施工合同所生之债；二是与材料商因履行材料购销合同所生之债；三是与雇佣人员因劳务费给付、人身损害赔偿所生之债；四是挂靠企业或挂靠人与被挂靠企业因履行“挂靠协议”所生之债。前三种债务形态为挂靠经营关系中的对外负债，第四种债务形态为挂靠经营关系中的对内负债。

根据我国现行法律规定，对于挂靠经营关系中的对外负债，被挂靠企业要么承担直接的支付责任，要么承担连带给付（或赔偿）责任，且外部债权人往往都会直接向被挂靠企业追责。可见，在对外负债场合，被挂靠企业的担责风险机率几乎为百分之百。即便被挂靠企业可以依据“挂靠协议”向挂靠企业启动追偿程序，但在这一讼累中，被挂靠企业的实体权益能否得到充分保护和补偿，必然受到挂靠企业的经济状况等客观因素的影响。在司法实践中，由于挂靠企业携款潜逃，或者因故丧失支付能力，最后只得由被挂靠企业自己埋单的不幸遭遇也不在少数。

应该说挂靠这一法律现象在建筑业中是普遍存在的，也是在市场形成初期相关制度不健全、监管措施不规范、不到位的附带产物。随着法律规范的完备和监管措施的落实，挂靠经营这一与市场经济所倡导的公开、透明、公平、规范和秩序格格不入的怪胎必将最终走入死角。目前，在实务操作中，一般认为有必要结合合同的相对性原理，诚实信用原则，权利义务相统一等民法基本原理，对分析、解决此类问题会有所裨益。

挂靠经营诉讼主体之确定

准确确定诉讼主体，是化解挂靠经营纷争、切实维护当事人合法权益的前提，也是正确处理挂靠经营实务的难点所在。根据有关法律法规和司法解释的规定，在涉及挂靠经营个案处理中的诉讼主体确定时，应按照下列不同情形分别确定。

（1）在对外负债场合，分为两种情形：

第一种情形是为工程施工需要以被挂靠企业（或工程项目部）名义对外负债时，诉讼主体当然为被挂靠企业；

第二种情形是为工程施工需要以挂靠企业（或挂靠个人）名义对外负债时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条规定可知，挂靠企业（或挂靠个人）和被挂靠企业同为诉讼当事人。

（2）在对内负债场合，则一般应依据“挂靠协议”进行处理，即“挂靠协议”的签约当事人为诉讼主体。

挂靠经营之法律责任

建筑业挂靠经营行为虽不被《建筑法》等法律法规所接受，但是，因签订挂靠协议、实施挂靠经营行为所产生的民事法律后果，仍应按照《合同法》等相关法律法规和司法解释的规定进行调整、处理，挂靠当事人亦应依法对其行为所造成的法律后果承担民事法律责任。

（1）如前所述，在项目施工过程中，若挂靠企业以被挂靠企业名义对外负债，显然应由被挂靠企业承担直接的给付责任；若挂靠企业以自己名义对外签订合同而所负债务，挂靠企业与被挂靠企业极有可能成为共同被告而承担连带责任。

（2）若挂靠当事人之间所订立的“挂靠协议”因故被确认为无效，则挂靠双方应按各自的过错程度分别承担相应的过错责任。

（3）根据《建筑法》及有关司法解释的规定，若被挂靠企业与建设单位所订立的施工合同无效并给建设单位造成了损失，该被挂靠企业与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，亦应当承担相应的过错责任。

（4）施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订施工承包合同的法定先决条件。因此，对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，施工合同应确认为无效，合同的签订各方应承担过错责任。

（5）以被挂靠单位名义与建设单位签订的建设工程施工合同被确认为无效后，工程款如何结算及其所应承担的法律责任取决于工程是否竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

从以上分析可以看出，在建筑业的挂靠经营中，被挂靠的建筑施工企业承担着巨大的商业风险和司法诉讼风险，有时甚至是赔了信誉还赔钱，实在是得不偿失。