【法律规定】

  最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“工程司解”）第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”此处明确指明在出现实质性内容不一致的情形下应以备案的中标合同作为结算依据，而不是以城建档案管的存档合同文本作为结算依据。

 【企业防范】
 
  实务中，我们遇到更多的是“黑白合同”问题，应以哪份施工合同作为结算依据。以下将分三种情形对此问题进行阐明：
第一种情形，必须招标项目，经过了合法的招投标，发承包人又签订了与备案的中标合同不一致的合同，按照“工程司解”第二十一条规定，应以备案的中标合同作为工程结算依据。这一点，实践中分歧不大。
 
  第二种情形，必须招标项目，违法招投标，又另行订立施工合同的，不论中标合同是否经过备案，中标合同、另行签订的合同均无效，以双方实际履行的那份合同作为结算依据。此种情形下，各地法院基本均持此裁判观点。
 
  第三种情形，非必须招标项目，走了招投标程序，中标合同去备案，又签订与备案的中标合同不一致的合同的，或者用与招投标确定的中标实质性内容不一致的合同去备案的（以黑合同备案）。对此种情形，最高院没有明确的规定，各地法院的裁判意见不尽相同。江苏省高院意见：“非必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算依据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”即非必须招投标项目进行招投标了，就应受到招标投标法的约束，以备案的中标合同作为结算依据。安徽省高院意见：“不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。”、“备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。”即非必须招投标项目，即使采用了招投标方式，也以实际履行的合同作为结算依据。显而易见，两省高院的裁判意见完全相反。
 
  综上，作为发承包人，在当前工程案件适用工程所在地专属管辖情形下，对于“黑白合同”问题需因地制宜，签订施工合同前应准确了解当地裁判规则，提前预估行为后果，必要时提前做好程序安排，约定仲裁管辖规避可能对自己不利的法院管辖。