律师观点分析

　　原告李某某、李某某1、王某某、申某某、张某某诉被告大庆市A建筑安装工程有限公司（下称A公司）、大庆B建筑安装有限公司（下称B公司）、大庆建筑安装集团有限责任公司（下称C公司）、大庆市D区城建投资开发有限公司（下称D城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序于2018年5月7日、2019年2月22日、2019年10月21日公开开庭进行了审理，原告李某某、原告王某某、原告李某某1、原告李某某1委托代理人赵天宇、五原告委托代理人孙双印、被告A公司委托代理人樊胜、被告B公司委托代理人张玲玲、被告C公司委托代理人曲春辉、被告D城投公司委托代理人程磊和陈山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　五原告向本院提出诉讼请求，１、要求被告A公司给付五原告工程款8524136元，并按照同期银行贷款利率支付2013年8月1日至实际给付之日止利息；２、被告B公司、C公司、D城投公司对上款项在欠付工程款的范围内承担连带责任。３、案件受理费由四被告承担。事实与理由：五原告之间系合伙关系。2013年8月1日被告D城投公司将其开发的吉祥馨苑小区Ａ12、Ａ13、Ａ14、Ａ16号楼发包给被告C公司，被告C公司将这四栋楼工程转包给被告B公司，被告B公司又将这四栋楼工程转包给原告。原告是这四栋楼的实际施工人。2013年8月1日原告完成施工，施工面积34792.39平方米。被告B公司只给付原告部分农民工工资，剩余8524136元工程款拒不给付原告。故五原告为维护合法权益诉至法院。庭审中五原告变更诉讼请求为：要求被告A公司给付工程款7621827.74元及利息（以7621827.74为本金按同期人民银行贷款利率从2013年6月12日计算至实际给付之日止），其余三被告在欠款工程款范围内承担给付责任；鉴定费、案件受理费由四被告承担。另外说明，履约保证金190万元原告交付被告A公司，原告另行主张，不在本院诉请中主张；被告A公司提供的抵账房屋中有一套没有交付给原告，原告另行向A公司主张权利。被告A公司提供的已付工程款和材料款重复计算的部分原告另行主张权利。

　　被告A公司辩称：一、原告的诉讼请求没有事实依据，我公司已经支付完工程款，也有相应证据。二、原告诉请的金额和利息，我公司认为该部分款项只是原告一方之词，没有经过鉴定机构鉴定。造价高了或者不够应由专门鉴定机构进行鉴定，而不是原告方单方认为。另外，我方不认可原告变更后的诉求，新变更的诉求是依据鉴定意见变更的。我公司已经不欠原告方任何款项，原告的工程款已经全部支付完毕，并超额支付，有相关证据予以证实。发包方以及该工程的上家给付我公司的工程款，我公司也已全部转付给原告，我公司不再欠原告的工程款。

　　被告B公司辩称：我公司与五原告不存在合同关系，涉案工程合同是被告A公司与我公司签订的，五原告是A公司在涉案工程中共同负责人。涉案工程的所有事宜都是B公司针对A公司，而非五原告。五原告与A公司之间的合同约定不能直接约束我公司。我公司依据法律规定承担责任。涉案工程是政府工程目前还在审批部门审计结算中。但是就按照双方签订的合同及合同履行过程中对结算的约定B公司已经超额支付给了A公司工程款，截止目前按照进度80%应当给付3646.98万元，已经给付款项4344.00万元。超额给付了约700万元，我公司与A公司之间对涉案工程尚未进行结算，而给付的工程进度款已经超额支付，依据法律规定五原告起诉我公司是在欠付工程款范围内承担连带给付责任。而五原告现起诉的数额变更为7621827.74元，且涉案工程存在严重质量问题，针对维保义务所承担的维修数额应当从总工程款中扣除，因此目前所拨付的款项总额已经能够证实，不管我公司与A公司之间结算的结果如何，在本案中我公司均不应当承担给付责任。

　　被告C公司辩称：一、我公司与原告没有合同关系，按合同相对性原则，原告起诉我公司没有法律依据。二、我公司承包涉案工程又转包给B公司，相关工程款已经全部支付给B公司，不欠付B公司任何工程款。三、我公司并不是涉案工程的发包方，不属于司法解释第26条规定的在欠付工程款给付范围内承担给付责任的主体，原告要求我公司承担责任没有法律依据。

　　被告D城投公司辩称：原告与我公司无合同关系。我公司根据工程量正常招标给C公司，并且已经根据施工进度给付C公司工程款。我公司已经支付完毕，不存在欠付工程款的问题。

　　本院认为，原告对被告A公司所举证据一、二、三中的部分金额有异议，但同意本案已付工程款43440077.25元计算，对有争议部分，原告表示另行主张权利，故本院认定被告A公司已付原告工程款43440077.25元。

　　经原告申请，本院依法委托鉴定机构进行司法鉴定，黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司出具司法鉴定意见书1份2册，补充司法鉴定意见书1份1册，回复1份。原告意见为：对真实性无异议，该鉴定程序合法，鉴定机构具备相应资质，鉴定意见应当作为定案依据。依据该证据第一次鉴定造价为46541771.82元，补充鉴定造价曾加1843855.90元。此外在补充鉴定中体现有部分项目已实际发生但未计入鉴定意见，共12项金额为2676277.27元，因此涉案工程总造价应为51061904.99元(包括2676277.27元)。被告A公司意见为：对真实性无异议，对关联性及证明问题有异议。鉴定依据新的材料并没有在我公司账上体现，双方就这一块是否真实并没有进行共同确定，所以对鉴定结果有异议。另外同意B公司质证意见。被告B公司、C公司、D城投公司意见为：对证明问题及关联性有异议。该鉴定意见中鉴定造价为推断性造价和可供选择性鉴定造价，在鉴定意见书第5页第七项分析说明中能够确定鉴定机构给出的相关鉴定以及缺乏计取依据，推断性意见造价是提供法院判断使用，供选择性意见的造价因存在现场勘验和图纸不一致、图纸部分描述不清及相关缺乏证据材料的依据，鉴定机构认为应该发生，进而将该部分列入供选择性意见的造价，由此可以确定，针对原告为提供相应证据而鉴定机构认定为应该存在列入的可供选择性的意见造价数额因缺乏证据依据应当从总造价中予以扣除，其它推断性意见的造价应当根据证据材料依法进行核减。具体内容如下：一、鉴定意见书P6第（5）项中载明因鉴定资料内无关于单独分包专业工程的分部分工程费+措施费、参照大庆地区类似工程项目安防工程…….为基数进行估算的总包服务业费172760.3元，并将列入可供选择性意见，供委托人判断使用。数额所对应的是一栋楼造价，还是四栋楼造价也不详细，在明确无相关资料的情况下，该数据计取依据不详。二、装饰及电器单位工程中部分主材料单价偏高，部分工程量偏大1、A12楼（共三栋），面积差价三栋楼合计约24万元。2、A16楼装饰工程中，墙面积单栋未6815平方米，应为6472平方米，差价合计约为0.45万元。3、电器部分A12#、A13#、A14#差价约为25.86*3=77.58万元，A16差价约为14.46万元，合计金额92.04万元。上述差价总额为116.49万元，该款项应从鉴定价款中扣除。三、鉴定意见书P7第2项中明确标外项目的鉴定造价为869809.75元，仅仅依据询问笔录第10条的单方内容而作为的供选择性意见的造价。证据上缺乏客观真实性，并没有相关工程量确定，更没有相关公司盖章，故该部分价款应当从总额中扣除。四、应急照明部分是专业分包施工，不在此合同内，应不是原告施工，针对该应急照明部分，每栋楼造价6.27万元（A12#、A13#、A14#）*3+4.02万元（A16#），合计22.83万元应从总额中扣除。因此能够作为工程价款依据的总额应为45878117.67元，针对补充鉴定意见中的1843855.90元，我方曾向鉴定机构申请提供该鉴定意见的造价计算电子版，但鉴定机构以没有义务提供为由，不予提供。

　　经原告申请，鉴定人员王建林出庭接受询问，王建林陈述：因为法院给的时间比较紧，这个项目已经进行了现场勘查，申请人提出增加现场勘查要求，因为现场勘查的内容涉及到破坏性，该工程已出售，我方无法进行破坏性勘查。增加鉴定内容已经做了补充鉴定造价，已经在补充意见中说明，委托人如何判断使用，因为我们鉴定意见分为确定性意见、推断性意见、选择性意见，在规范中都有相应的规定。对于补充鉴定意见中仍然遗漏的项目（12项），如果有补充证据是可以进行鉴定的。我不知道没计入鉴定意见中的12项是不是实际发生的。现场勘查通过法律程序走，现场勘查之后需要双方确认，如果双方确认事实计入推断性意见，如果双方对确认的事实对鉴定结果确认计入确定性意见，如果只有原告一方确认计入选择性意见。补充鉴定意见的电子版不能提供，因为电子版是我们使用的工具，无法律规定必须提供电子版，因此让我们提供不合适。原告提出需要现场勘验的12项项的金额未计入鉴定总金额，已在补充报告中说明，说明中已给出12项的金额。该金额是根据原告陈述计算出来的。出具的推断性、选择性意见依据现场勘验材料和证据材料，证据材料都是通过法院提供的。五原告意见为：对真实性无异议，鉴定意见遗漏项目可以证明已经实际存在，并且我方已经按法定程序提出补充鉴定申请，明确可以配合进行现场勘查，我方针对遗漏项目已经实际施工，工程量已经实际发生，因此对于鉴定意见中遗漏项目的工程造价应计入工程总造价，对于遗漏项目我方坚持进行现场勘查。四被告意见为：1、针对原告刚陈述的遗漏项目，鉴定人在庭审时明确表示不计入鉴定总价原因是证据不足，而原告坚持主张以现场勘验为由欲将该遗漏项目纳入工程总造价，缺乏证据支持和法律依据。而且针对造价中无法做出破坏性现场勘验的原因，鉴定人也做出了明确的陈述。因此，对于鉴定意见中鉴定人针对遗漏项目做出的分析不列入鉴定总价，符合司法鉴定程序，也符合证据规则。2、我方要求鉴定机构提供计价依据的电子版，是因为该软件是鉴定机构作出鉴定结论的通用型计价软件，该软件中所展示的是依据相应的工程项目数据直接填入相应的项目后计算出的数额，在其无法提供电子计价依据的情况下应当按我方的质证意见在面积及工程量差额等存在数据有误的情况下，按照我方质证意见对相关项目在总数额进行扣除。要强调的是我方质证意见中列明的差额所依据的面积是根据我公司在省高院案件中鉴定机构提供的电子依据，所作出的差额计算方式，具备证据的三性，进一步说明上述数额应当在总数额中扣除。

　　本院认为，鉴定意见书、补充司法鉴定意见书系本院依法委托且原、被告选择的有资质的鉴定机构出具的，鉴定程序合法，本院对鉴定意见书、补充司法鉴定意见书予以采信，而

　　鉴定机构回复、鉴定人员陈述与鉴定意见书、补充司法鉴定意见书一致，可以佐证鉴定意见书、补充司法鉴定意见书，本院亦予以采信。

　　经审理查明，被告D城投公司将其开发的吉祥馨苑小区Ａ12、Ａ13、Ａ14、Ａ16号楼发包给被告C公司，被告C公司将这四栋楼工程转包给被告B公司，被告B公司将这四栋楼工程转包被告A公司，并签订了协议书，包括第一部分协议书，第二部分通用条款，第三部分专用条款。约定开工日期2011年9月24日，竣工日期2012年11月30日。第一部分第四款约定：分包合同价款以造价部分审定价款作为结算依据。第二部分六.33.2款约定：分包合同价款在协议中约定后，任何一方不得擅自改变，下列三种确定分包合同价款的方式，双方可在专用条款中约定采用其中一种：（1）采用固定单价方式确定合同价款，执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江关于工程量清单计价的有关规定；（2）采用固定总价方式确定合同价款，执行黑龙江省计价依据及有关计价规定，或执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江关于工程量清单计价的有关规定。（3）采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省计价依据及有关计价规定。第二部分六.33.3款约定：采用以上所列三种方式以外的其他方式确定合同价款的，双方应当在专用条款中做详细约定。第三部分专用条款57.3.1约定：定额：土建、装饰、市政等相应工程按2010年颁发的《黑龙江省建设工程定价依据（建筑、装饰装修、水暖、电气、市政、园林绿化工程计价定额、施工机械台班费用定额、建设工程费用定额）》和2011年现行大庆市单价表。2012年7月31日被告D城投公司、B公司的龙投发2012年001号文件中被告B公司董事长表明：各分包单位与B公司签订施工分包合同，工程结算时一定按合同中条款执行。被告D城投公司总经理程相文表示：各分包单位与B公司签订施工分包合同，D城投公司认可并作为施工合同补充协议执行。

　　被告A公司又将四栋楼工程转包给原告李某某，施工总面积34792.39平方米。关于涉案工程，五原告系合伙关系。五原告对这四栋楼工程进行了实际施工，但应急照明部分进行了专业分包，非五原告施工。2011年9月27日涉案工程开始施工，2013年7月30日竣工验收。2016年12月8日原告李某某和被告A公司出具承诺书，主要内容为：A公司同意按黑龙江高级人民法院出具的判定结果（黑龙江元博造价工程有限公司出具的造价鉴定报告）结算我公司施工的吉祥馨苑小区Ａ12、Ａ13、Ａ14、Ａ16号楼，价格执行此鉴定书中吉祥馨苑A01、A02、A14、A16号楼及A18、A19号楼的结算价格并扣除应扣款部分（后附明细），额外加洽商部分合25元/平方米（此部分为一口价，任何条件均不做调整），建筑面积（后附明细），我公司对此最终鉴定结果无异议，待最终鉴定结果出具后三天内办理结算及抵房手续……

　　黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司（下称惠泉普华公司）2019年6月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：推断性意见造价为43445755.38元，供选择性意见造价为3096016.44元，合计46541771.82元。该鉴定意见书第5页七、分析说明部分写明：A12、A13、A14、A16号四栋楼建筑工程、装饰装修工程、给排水工程、采暖工程（不包含A16号楼）、电气工程分别依据相关专业鉴定图纸、询问笔录、现场斟验记录进行工程量计算，依据计价的文件、标准、规定等进行计价。以上鉴定造价列入推断性意见造价。2019年8月20日又出具了补充司法鉴定意见书，补充鉴定意见为：补充推断性意见造价为191226.10元，补充供选择性意见造价为1652629.80元，合计1843855.90元。

　　2019年8月28日原告申请惠泉普华公司另进行现场斟验，以确认补充鉴定意见第一项第10、11、13、15、16、31款的增项工程及与图纸不符之处的工程量是否实际存在。本院通知惠泉普华公司原告的申请并要求其按规定进行现场斟验，2019年9月9日惠泉普华公司回复，第10、11、13、15、16、31款内容涉及项目有墙体铁丝网、植筋、桩承台等主体隐弊内容，现场斟验需要破坏主体结构，破坏性斟验超出造价鉴定委托范围。第11款内容现场斟验时可见，但无相关证据材料，是否由申请人施工无法判断，故以上内容未计入鉴定造价。

　　原告支付鉴定费及鉴定人员出庭费372200元。

　　另查，原告认可被告A公司已付涉案工程款43440077.25元，被告A公司认可被告B公司已付涉案工程款43440077.25元，被告B公司和被告C公司、被告C公司与被告D城投公司关于涉案工程款未单独结算拨款，而是对涉案工程所在小区工程进行总体拨款。

　　本院认为，五原告均系自然人，不具有施工资质，但被告A公司将其从被告B公司承包的吉祥馨苑小区Ａ12、Ａ13、Ａ14、Ａ16号楼转包给原告，原告实际施工了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，现五原告施工完毕，涉案工程已竣工验收，被告A公司应当支付五原告涉案工程款。而被告A公司系从被告B公司承包的涉案工程，被告B公司从被告C公司承包的涉案工程，被告C公司从被告D城投公司承担的涉案工程，被告D城投公司为涉案工程的开发方，被告C公司、被告B公司、被告A公司是层层转包人，五原告为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此关于涉案工程款，发包人被告D城投公司应在欠付转包人即被告C公司、被告B公司涉案工程款范围内向五原告承担给付责任。

　　关于涉案工程款，五原告和被告A公司无结算资料等证据证实，2016年12月8日被告A公司承诺同意按黑龙江高级人民法院出具的判定结果（黑龙江元博造价工程有限公司出具的造价鉴定报告）结算涉案工程款，但庭审中原、被告陈述黑龙江元博造价工程有限公司出具的造价鉴定报告未被黑龙江高级人民法院采用，故本院认为涉案工程不能参照上述造价鉴定报告来计算。经五原告申请，本院依法委托鉴定部门对涉案工程款进行鉴定，惠泉普华公司出具鉴定意见，鉴定涉案工程推断性意见造价为43636981.48元（43445755.38元+191226.10元）、供选择性意见造价为4748646.24元（3096016.44元+1652629.80元），其中推断性意见造价包括专业分包单位施工的应急照明部分工程款22.83万元。因涉案工程由五原告施工（除专业分包单位施工的应急照明部分），故上述推断性意见造价（扣除专业分包单位施工的应急照明部分工程款22.83万元）和供选择性意见造价均应为五原告的工程款，即为48157327.72元。另外惠泉普华公司分析说明中表明的12项工程款2676277.27元未计入鉴定总造价。本院认为，此12项工程系涉案工程不可缺少的组成部分，涉案工程已由五原告施工完毕并验收，且除专业分包部分，涉案工程均由五原告施工，可见五原告亦施工了12项工程，此12项工程款亦应归五原告。本院已组织鉴定人员和原、被告进行现场勘验，鉴定人员指出对12项工程进行现场勘验会造成破坏性后果，对12项工程未进行现场勘验。但原告实际施工了该12项工程，虽然鉴定人员以现场勘验会造成破坏性后果为由未进行现场勘验，但鉴定人员已根据施工人陈述和其专业知识对该12项工程出具了价格意见，在原、被告无其它证据证实12项工程价款的情况下，鉴定机构出具的价格意见宜作为确定12项工程价款的依据，因此12项工程价款2676277.27元应计入涉案工程款，归五原告所有。

　　综上，五原告施工的涉案工程款为50833604.99元（48157327.72元+12项工程款2676277.27元），被告A公司陈述实际已向五原告支付工程款43440077.25元，被告B公司陈述向被告A公司支付工程款43440077.25元，被告B公司和被告C公司、被告C公司与被告D城投公司关于涉案工程款未单独结算拨款，但无证据显示，除43440077.25元工程款，被告D城投公司还支付了涉案工程款，故本院认为，被告D城投公司尚欠工程款7393527.74元，对此款，被告A公司承担给付责任，被告D城投公司亦在欠款工程款范围内承担给付责任。

　　关于五原告主张的利息，因原、被告对涉案工程款未约定利息，亦约定给付期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”之规定，涉案工程款利息应按人民银行同期同类贷款年利率4.9%自2013年7月30日计算至实际给付之日止。

　　综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，判决如下：

　　一、被告大庆市A建筑安装工程有限公司给付原告李某某、李某某1、王某某、申某某、张某某工程款7393527.74元、利息2173697元（自2013年7月30日计算至2019年7月30日），被告大庆市A建筑安装工程有限公司并以7393527.74元为本金，按年利率4.9%向五原告支付2019年7月31日至实际给付之日止的利息；

　　二、被告大庆市D区城建投资开发有限公司对第一项工程款和利息在欠付涉案工程款范围内承担给付责任。

　　三、驳回原告李某某、李某某1、王某某、申某某、张某某其他诉讼请求。

　　如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费81793元、财产保全费5000元、鉴定费370000元、鉴定人员出庭费2200元由被告大庆市A建筑安装工程有限公司和被告大庆市D区城建投资开发有限公司共同承担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。