目前的夫妻债务制度除婚姻法第41条外，主要规定在有关司法解释中，不仅分散凌乱，而且重要内容缺失，甚至部分规则存在严重缺陷。正在制定的《民法典婚姻家庭编》（征求意见稿）仍然照搬现行婚姻法的规定，没有对夫妻共同债务的内涵和举证责任等基本内容作任何修改和补充。对此，理论界和广大群众反响强烈，要求完善夫妻债务制度的呼声十分高涨。夫妻债务制度是夫妻财产制度的重要组成部分，夫妻债务制度立法好坏，直接关系到夫妻财产权益的损益。因而，在民法典中完善夫妻债务制度具有极其重要意义。

       构建夫妻债务规则是一个宏大的系统工程，应当秉持符合婚姻本质等基本理念，内容设计既要突出夫妻债务规则自身价值功能，又要与相邻制度保持协调，形成 “四横三纵两类一轴” 的科学制度体系。 

一、关于构建夫妻债务规则的相关学说及其评析 

       构建夫妻共同债务规则的各种建议或方案多达20余种，包括内外有别论、合同相对论、正向追偿论、共同签字论、家事代理推定论、共有财产推定论、婚姻关系推定论、共同生活推定论、时间规则推定论、兼采“推定”与“用途论”、日常家事与重大家事区别论、原则上个人债务论、原则上共同债务论、谁借谁还论、共同利益论、有限责任论、沿用24条思路排除事项增加论、等等，不胜枚举。上述诸种观点从不同角度提出了如何构建夫妻债务制度的设想，但其共同缺陷是违背婚姻本质，无法为夫妻共同债务规则找到科学答案。鉴于上述观点笔者在即将出版的《夫妻债务的司法认定与立法完善》（以下简称“专著”）中有详细评述，限于篇幅，这里主要摘选具有代表性的兼采“推定论”与“用途论”（简称“兼采论”）作简要评析。

       “兼采论”者认为，婚姻法解释二第24条之所以备受诟病主要因为其反驳要素(反驳推定事实)在夫妻共同债务纠纷中与推定事实之间只具有较低的盖然性，应当在增加24条反证事实的基础上实行推定。并认为单独采纳“推定论”或“用途论”都会产生两难之困局，应当兼采“推定论”与“用途论”。夫妻共同生活与共同债务之间具有高度盖然性，故应以“夫妻共同生活”作为推定夫妻共同债务的前提条件，以“用途论” 作为反证。 如果举债人配偶无法完成未用于夫妻共同生活等6种反驳事实的反证【1】，则推定夫妻共同债务成立。“兼采论”者列举了大量民法推定规则作为夫妻共同债务推定规则的合理性证据，并以亲子关系推定作为夫妻共同债务推定的主要论据。【2】  

       按照“兼采论”的观点，“推定论”就是以“夫妻共同生活期间”作为推定条件，“用途论”则是举债人配偶以没有用于家庭生活作为反证。所谓“兼采论”本质上还是对夫妻共同债务实行“推定”。该推定的最大问题在于以“用途论”的“反证”掩盖“推定论”的缺陷，其结果则是因“反证”不能或根本无法完成反证，使虚假和违法债务不能过滤或阻截，实质上还是以婚姻关系或夫妻共同生活关系推定夫妻共同债务。因而，这种以“用途论”的“反证”掩饰下的“夫妻共同生活”推定论，是实质的或变相的“婚姻关系”或“夫妻共同生活”推定论，只是更具欺骗性而已。这种夫妻共同债务推定规则有诸多问题，不足以取。  

       1.夫妻共同债务缺乏推定的前提条件。夫妻共同生活与夫妻共同债务之间并不存在高度盖然性，即夫妻一方负债属于共同债务或符合共同债务要件的概率不高，适用婚姻法解释二第24条推定夫妻共同债务的结果也证明了这个问题。如有的夫妻一方借贷从来没有用于家庭需要，有的数十次借贷或者数百万数千万借贷分文都没有用于家事需要，这是现实生活的客观事实。法律推定的事实必须具有高度盖然性，但夫妻生活期间一方借贷属于共同债务的盖然性不高，不具备推定的前提条件。

       2.夫妻共同债务“兼采论”缺乏适用性。一是推定事实是否证明？从理论上讲，法律推定的事实不需要再证明，但这不适用夫妻共同债务推定。一是借贷事实的真实性需要证明，无法推定。即借贷事实到底是根据借条推定，还是根据银行汇款推定，抑或根据其它证据或事实推定？显然没有明确的推定对象，法律推定无法适用，需要举债人或债权人通过举证证明才能完成，不适用法律推定。二是“推定论”与“用途论”的关系何如理解与适用？也无法科学解决。即以夫妻共同生活关系推定，债权人还是否对“用途”举证？如果债权人需要对“用途”举证，则是对“推定论”的否定。如果债权人不承担“用途”证明责任，“用途”证明责任完全靠举债人配偶的反证，也会因其举证责任分配不合理，缺乏适用性。三是借贷事实的真实性与借贷用途存在关联性，债权人不对“用途”证明，也无法判断是否完成了借贷真实性证明。如债权人与举债人恶意串通，通过银行将款汇到举债人账户，举债人又通过提现返还给债权人。对这种虚假借贷，举债人配偶怎么能证明借贷是虚假呢？只有“用途”证明才是识别虚假或违法债务的试金石。因而，在夫妻借贷中，没有完成借贷用途证明，在一定意义上说，也没有真正完成借贷真实性证明。

       3.举证责任分配不科学不合理。由举债人配偶承担“没有用于家事需”的“无”的事实证明责任，有三个明显缺陷：一是“没有用于家事需的”判断标准无法确定，不能成为证明对象。即怎样判断举债人配偶完成或没有完成“没有用于家事需”的证明责任，其判断标准是什么？无法确认。从证据学的角度考察，“无”的事实不能成为证明对象。二是举证责任分配不合理。举债人配偶可以证明用于家事需要的债务，没有用于家事需要的债务举债人配偶没有能力证明。三是债权人没有完成共同债务性质的举证责任，免去债权人夫妻共同债务的证明责任不合理、不科学。

       “兼采论”实际上是建立在债权人没有证明能力和义务，举债人配偶有证明能力和义务的前提基础上。这实际上是一个误区。恰恰相反，债权人有证明能力和义务，举债人配偶没有证明能力和义务。有关这个问题笔者在专著第七章有专门论述。由于“兼采论”的前提错误，其观点自然难以成立。

       4.婚生子女推定不具有可借鉴性。婚姻关系亲子推定与婚姻关系债务推定有重大区别，不能将子女推定与夫妻债务推定相提并论。一是婚外性行为与婚外生育是道德和法律禁止的行为，不仅婚外性行为具有秘密性，而且婚外生育具有偶然性或例外性。因而，在没有亲子否认的情况下，推定为婚生子女具有合法性与合理性。而婚外借贷是不被禁止的行为，婚姻当事人无论是为个人、为他人、为家庭借贷都具有合法性。由于婚外借贷不受法律限制，将婚姻期间一方借贷一律推定其系为家庭或夫妻共同生活借贷不具有合法性基础或前提条件。同时，婚外借贷的复杂性与广泛性与婚外生育也不可同日而语。此外，两者至少还存在如下区别：一是婚姻关系期间的非婚子女概率很小，婚姻关系期间的婚外债务则概率很大；二是婚姻关系期间的非婚子女夫妻一方容易发现，婚姻关系期间的非共同债务则不容易发现；三是是否婚生子女容易鉴别，是否共同债务则不容易鉴别；四是亲生子女争议主要通过亲子否定之诉解决；而夫妻共同债务争议则需要通过普通诉讼程序解决。

       5.所谓“6种反驳事实”即反证，只有第3种是合理的，但实践几乎不存在。其它反证事实都难以证明，明显缺乏合理性。

       6.从比较法上考察，世界民事立法中，鲜有以夫妻共同生活推定夫妻共同债务的立法。

       总之，“兼采论”本质还是沿用24条的基本思路，只是在24条基础上增加排除事由，即增加举债人配偶的举证范围。这种思路在《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复 》（2014民一他字第10号）和2015年12月《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要征求意见稿》（正式稿被删除）早已出现。由于这种推定规则还是沿袭了24条的逻辑思维，对24条只是有限改良，24条的缺陷依然存在，虚假和违法债务仍然无法排除，不具有可取性。  

二、构建夫妻债务规则的基本规则  

       夫妻债务规则好比生长在婚姻土壤与夫妻财产制森林里的一棵树，种植这棵树一定不能脱离婚姻属性与夫妻财产制性质的土壤与背景，否则，可能会无法成活。在构建夫妻债务规则时，首先要考虑婚姻生活的特性与夫妻财产制的不同性质。在此基础上，把夫妻债务规则的制度功能（设置夫妻债务制度的目的与作用）与如何实现其功能的手段作为重点考虑对象。只有这样才能使夫妻债务制度宏观协调，微观科学，具有生命力。 同时，构建夫妻债务规则还要兼顾利益平衡，方便适用和科学合理原则。具体说，应当贯彻如下四个基本原则：

       1.符合婚姻本质原则。“夫妻债务”的特性决定了构建夫妻债务规则要体现婚姻身份关系和家庭生活特点，坚持用身份法原理调整夫妻债务，切忌把夫妻之身份人当做一般自然人，用一般财产法原理或合同法原理调整夫妻之间的债务关系。比如简单地适用推定规则处理复杂的夫妻债务，或者用一般财产合同相对原则调整夫妻之间债务关系，都明显不符合婚姻本质。

       2.交易安全与婚姻安全衡平保护原则。保护债权人利益与保护婚姻当事人利益两者衡平，不能偏颇。既要保护交易安全，维护债权人合法利益，又要兼顾婚姻当事人双方利益；既不能为了保护婚姻当事人利益，损害债权人利益，也不能为了保护债权人利益损害婚姻当事人利益，要合理确定保护债权人的范围与边界。对于夫妻一方借贷，保护债权人只能限于家事借贷和债权人善意（合理信赖家事借贷或夫妻合意）两个方面。 家事借贷就是为家庭生活需要的借贷；债权人善意是指夫妻一方借贷没有用于家事需要时，债权人有理由信赖用于家事需要或夫妻合意。这样可以把保护债权人限制在合理范围，即只保护善意债权人，不保护恶意债权人。

       3.方便适用原则。制定夫妻债务规则，要充分体现“两便原则”，即便于在生活中操作使用，便于在司法中断案适用。这就要求夫妻债务规则应当通俗易懂，简洁明了，不易产生歧义。

       4.重点突出，科学合理原则。制定夫妻债务规则，要把现实生活和司法实践中亟待解决的问题，作为立法解决的重点，防止在重点疑难问题上兜圈子，绕道走。防止顾此失彼，防止僵化教条，切忌用一些死杠杠的推定规则去处理千变万化的夫妻债务，应做到科学合理，疏而不漏。

三、构建“四横三纵两类一轴”夫妻债务制度体系之设想

      夫妻债务规则的内容设计，不是一个单纯夫妻债务自身规则问题，还牵涉到与夫妻债务相关联的一些基础性的相邻制度，如夫妻财产制和家事代理制度等。这些都是影响夫妻债务制度的重要因素，应当统筹规划，相互协调和照应。建立科学完备的夫妻制度体系，应当以“四横三纵两类一轴”为其基本内容和目标。“四横”即四大横向要素，包括夫妻财产制、家事代理权、夫妻合意、债权人善意；“三纵”即三大纵向要素，系夫妻债务的内部构造，包括夫妻共同债务的认定标准、夫妻债务的举证责任、夫妻债务的清偿原则；“两类”即两大不同类型债务，即合同之债与侵权之债；“一轴”乃是夫妻债务制度的一根主轴，即划分夫妻共同债务与个人债务的界限是构建夫妻债务制度的主轴。 下面简要介绍 “四横三纵两类一轴”的主要内涵及其价值。

      （一）四大横向要素的内涵与价值

       夫妻财产制、家事代理权、夫妻合意、债权人善意构成夫妻债务的四大横向要素。这四大要素各有其自身内涵与价值。

       1.夫妻财产制。夫妻财产制又称婚姻财产制，是规范夫妻财产关系的法律制度。夫妻债务规则的设计不能脱离财产制，不同财产制性质决定不同债务制度和债务性质及其分担原则。夫妻债务制度如何设计，债务性质如何区分，都与财产制有直接关系。在夫妻债务规则中，可以分为法定夫妻债务与约定夫妻债务。其中法定夫妻债务规则，一般由财产制性质决定，不同财产制性质决定不同法定夫妻债务制规则。建立法定夫妻债务规则，一定要与相应的夫妻财产制相适应。

       同时，在夫妻财产制度体系里，不仅包括采取何种夫妻财产制，还包括夫妻财产登记公示制度等。国外早有夫妻财产公示制度，夫妻财产公示制度，至少有两个好处：一是可以为涉及夫妻财产的善意债权人提供科学的判断标准；二是可以为夫妻举证减轻证明负担。比如夫妻是分别财产制还是共同财产制或其它财产制，夫妻双方结婚登记时，将其所采用的财产制度一并进行登记公示。在婚姻期间变更财产制，也要及时进行变更登记。这样第三人要与夫妻双方发生财产关系（包括借贷）时，只需要查询登记一目了然，并可以根据财产制决定自己的民事行为。有了夫妻财产公示制度，已经进行财产登记的，第三人与夫妻一方进行交易时，如果疏于查询登记，因此造成不利后果，则由自己承担。如果婚姻当事人没有对夫妻财产进行登记或变更登记，又无法证明自己向第三人告知的，则应当承担连带责任。

       由于我们国家目前没有夫妻财产登记制度，婚姻法第19条规定由夫妻抗辩方证明债权人知道另有约定，主要是保护善意债权人。但这种证明难度很大。将来制定民法典时，应当建立夫妻财产登记制度，以公示代替告知。这样既有利于保护善意第三人，又可以减轻夫妻举证负担。  

       2.家事代理权。这主要由家事代理制度规范，包括夫妻之间日常家事代理权与重大家事权限的界定以及超越家事代理权的责任问题。日常家事代理权，是指夫妻任何一方因日常家庭事务需要时，可以单独决定并对他方产生效力的家事处理权。家事代理制度主要规范什么是家事代理、什么是非家事代理及其对外责任等。《<婚姻法>解释（一）》对家事代理的规定不够完善，有必要补充完善。

       家事代理的范围很广，除了家事借贷外，还包括其它家事活动。在其它家事活动中产生的损害赔偿之债，属于家事侵权之债。从家事代理活动的责任范围看，家事代理责任应函摄家事借贷与家事侵权（与之相对应的是合同之债与侵权之债）。家事代理主要解决夫妻一方行为所产生的债务性质及其责任分担问题，为判断一方家事借贷和家事侵权责任提供法律根据和理论基础。

       家事代理权是夫妻共同债务的法律基础。 夫妻一方为什么可以独立处理家庭事务？自然是他（她）拥有家事代理权；夫妻一方的家事行为，另一方为什么要承担责任？也是基于家事代理权；善意债权人为什么可以主张非举债方共同承担责任？还是因为对一方具有家事代理权的合理信赖 。所以，家事代理权不仅是夫妻一方举债的合法基础，也是决定夫妻内部责任与外部责任的基础。有关家事代理的相关法律问题，在专著第八章有专门论述，此不赘述。

       3.夫妻合意，是指夫妻双方意见一致。包括夫妻共同决定或共同实施，也包括共同决定一方实施的合意行为。同时，一方的行为，另一方以默许等方式认可的，应当认定共同行为。此外，从第三人角度考察，一方行为具有表见合意特征，债权人有理由信赖属于夫妻合意时，另一方也应当对善意债权人承担责任，但在夫妻内部不承担责任。夫妻合意，主要解决夫妻共同举债所负债务的责任问题。 

       4.债权人善意，是指债权人无法判断夫妻一方的行为系滥用日常家事代理权或越权行为，有理由信赖一方的行为属于日常家事行为或夫妻合意行为。从司法实践看，债权人对夫妻一方的行为存在合理信赖的善意是一个不可否认的客观现象。如债权人对一方滥用日常家事代理权的借贷行为无法辨别，有理由信赖系为家事需要借贷；对一方重大家事借贷行为有理由相信属于夫妻合意；对夫妻分别财产制或债务分担的内部约定不知道，有理由信赖属于夫妻共同财产制或夫妻共同承担债务；等等。凡债权人对夫妻一方行为存在合理信赖的，夫妻另一方不得对抗善意债权人，应当对一方的行为承担共同责任。债权人善意主要解决善意债权人的保护问题。因债权人善意所产生债务，称之为“债权人善意之债”。设立“债权人善意之债”具有重大理论价值和实践意义。它既是保护善意债权人的需要，也是划分夫妻内部与对外不同责任的需要。夫妻内部责任与对外责任的主要区别就在于保护善意债权人规则或方法不同，没有 “债权人善意之债”，则无法建立区分夫妻内部债务与对外债务的不同规则。“债权人善意之债”不仅可以为划分夫妻内部债务与对外债务不同责任提供立法根据，而且在司法实践中具有灵活性和实用性，避免因一刀切式的推定规则所产生的错误。设立“债权人善意之债”的必要性与可能性，笔者在专著第四章有专门论述，此不赘述。 

       “四大横向要素”主要解决夫妻债务所涉及的基本内容及其相邻制度之间的相互衔接与照应关系。财产制性质决定债务制度的选择，是债务制度选择的基础；家事代理、夫妻合意、债权人善意影响（决定）夫妻债务的构成，是设立夫妻债务构成要件必须考虑的因素。

      （二）三大纵向要素的内涵与价值

       三大纵向要素,是指夫妻债务的认定标准、举证责任、清偿原则。三大纵向要素主要解决夫妻债务内部规则设计问题，分别承担不同功能 。

       1.夫妻债务的认定标准，是指划分夫妻个人债务与共同债务的标准。主要解决不同性质夫妻债务的内涵和范围等。包括什么是夫妻共同债务，什么是夫妻个人债务及其划分标准。夫妻共同债务的判断标准，是整个夫妻债务制度的上位概念或顶层设计，在此基础上依次派生出夫妻债务的举证责任和清偿原则。