(二)通过遗嘱设立

通过遗嘱设立居住权,是各国和地区的普遍做法,《民法典》亦将遗嘱作为居住权的设立方式。关于通过遗嘱设立居住权,以下问题应予阐明:

1. 居住权何时设立? 《民法典》第 371 条规定:“ 以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。”从《民法典》关于居住权的规定来看,通过遗嘱设立的居住权可以参照适用有关居住权不得转让与继承、无偿设立、消灭原因的规定。有疑问的是,关于居住权登记的规定,可否参照适用? 也就是说,以遗嘱方式设立居住权的,是否适用当事人“应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”的规定? 对此,笔者认为,无论是登记生效主义还是登记对抗主义,其适用的基础都是基于双方民事法律行为而产生的物权变动。遗嘱虽然是民事法律行为,但导致遗嘱生效的原因是遗嘱人的死亡, 即遗嘱人死亡的事实是导致物权变动的原因。因此,通过遗嘱方式设立居住权的,可以参照《民法典》第 230 条规定,自遗嘱生效即继承开始时,居住权设立,而不以办理登记为设立条件。否则,若实行登记生效主义,则继承人拒绝办理登记的,遗嘱设立的居住权将落空,其也违背了遗嘱的意愿。

2. 设立居住权的遗嘱之性质如何认定? 《物权法(草案)》第 181 条曾规定,设立居住权可以根据遗嘱或遗赠。在《民法典》编纂过程中,有学者主张,居住权可以通过遗嘱或遗赠的方式设立。笔者认为,无论是遗嘱继承或遗赠都是通过遗嘱进行的,因此,遗嘱与遗赠并非并列关系。同时,通过遗嘱设立居住权的,既不发生遗嘱继承,也不发生遗赠。按照我国继承法原理,遗嘱继承是遗嘱人将其遗产指定由法定继承人之内的人继承,而遗赠是遗嘱人将财产赠与给国家、集体或法定继承人以外的组织或个人。可见,无论是遗嘱继承还是遗赠,其针对的都是遗嘱人的遗产,而遗嘱人为他人设立的居住权并不属于遗产的范围,因此,不能产生遗嘱继承或遗赠,其仅是居住权的设立方式而已。

3. 设立居住权的遗嘱内容如何认定? 通过遗嘱设立居住权,从性质上说是附义务的遗嘱。因此,如何认定遗嘱中是否设立了居住权就是十分关键的问题。一般地说,如下情形可以认定为设立了居住权:其一,指明于特定住宅上为继承人之外的人设立居住权,但不影响继承人的继承权;其二,指明于特定住宅上为特定继承人设立居住权,继承人的继承权不受影响;其三,将特定住宅遗赠给他人,并于该住宅上为受遗赠人以外的人设立居住权。应当指出,无论是为继承人还是受遗赠人设立居住权,遗产分割以及遗产债务清偿均不受影响,但无论作为居住权客体的住宅归属于谁,居住权均设立,这也是居住权作为物权具有追及效力之体现。

4. 遗嘱的形式与效力如何认定? 遗嘱是一种单方民事法律行为,《民法典》对设立居住权的遗嘱的形式和效力并没有规定。那么,这类遗嘱应采取何种形式,其效力究竟如何认定? 对此,笔者认为, 这类遗嘱的形式和效力可以参照《民法典》继承编中遗嘱的形式和效力的规定加以认定。

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