一、我国民事诉讼中通常情形下举证责任分配规则分析。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》在2008版的基础上删去了原第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这意味着最高法认为在民事诉讼中的举证责任分配问题上，不宜赋予法官过多的自由裁量权，以保证司法判决标准的稳定性。因此，法官在司法过程中，应当严格按照现行法以及最高法的司法解释进行裁判。

我国目前关于民事诉讼中举证责任分配问题的相关规范有：《民事诉讼法》第六十七条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证举证责任的当事人承担不利的后果。”

第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证举证责任的承担，但法律另有规定的除外：

　（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证举证责任；”

第一百零五条规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”

第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第一条规定“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”

《民事诉讼法（2021年）》第一百二十二条规定“起诉必须符合下列条件：

　　（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

　　（二）有明确的被告；

　　（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

　　（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”

综上，原告欲起诉，首先应当提供符合起诉条件的相应的证据，理论上即可立案。而后，为使得法院支持自己的主张，在无特别规定的情况下，对自己提出的诉讼请求所依据的事实（待证事实），原告需要承担行为意义上的举证责任，并使得法官在自由心证的过程中，对于待证事实的存在达到高度可能性的相信标准，此过程中，被告有权举证进行反驳，降低法官对于待证事实的相信程度，若被告未能成功，此时，行为意义上的举证责任仍应移转至被告方，被告必须举证进行反驳，降低法官对于待证事实的相信程度，若能使得法官内心的确信程度由高度可能性降低为待证事实真伪不明，则行为意义上的举证责任再次移转至原告方，如此往复，直至一方不能改变法官的确信程度为止，由该方承担结果意义上的证明责任，即该方败诉。

二、商标权侵权纠纷中对于涉案商品是否为“正品”的证明责任分配问题

甲是某商标专用权人，甲欲起诉乙侵犯其商标权。根据上文分析，申请立案阶段，甲应提供证据证明该商标在有效期内、自己是该商标的权利人等基本事实，理论上此阶段中甲无需在起诉状的事实、理由部分将乙的侵权事实存在证明到一定标准，只需要“具体”即可，实践中立案庭多会设置一定标准，对数量巨大的立案申请予以筛选，此阶段多以《商标法》第五十七条为筛选条件，如看原告提交的证据能否初步证明被告在同一种商品上或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，立案庭设立的标准并不会达到审判时的标准，故立案庭一般不会求证涉案商品是否为商标权用尽的“正品”。这一待证事实留至审判时解决。分歧在这里出现了。

少数法官认为，这一待证事实的证明责任——至少是结果意义上的证明责任——应当分配给被告，在实体法的场域中，相当于将这一事实视作免责事由。如（2017）沪73民终244号民事判决书中：原告“雷莫公司并未实际购买到被控侵权产品，本院将结合现有证据认定埃弗矣公司所销售的产品是否为‘LEMO’品牌的正品。在案证据显示，埃弗矣公司在第三方平台开设网店的页面上有‘Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商，提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器......’的介绍内容，显然埃弗矣公司自认其是Lemo连接器的中国制造商、供应商，所售Lemo连接器系其制造并供应。对此，埃弗矣公司并未提供证据证明其经雷莫公司授权有权在其制造并供应的连接器上使用涉案商标‘LEMO’。基于民事诉讼高度可能性的证明标准，本院认为现有证据足以证明埃弗矣公司使用涉案商标不构成商标的合理使用。”可见，该法官认为原告只需证明被告在同一种商品上或者在类似商品上使用（销售同理）与其注册商标相同或者近似的商标即完成了行为意义上的证明责任，故即使原告未实际购买到被控侵权产品以证明被告的涉案商品不是商标权用尽的“正品”，行为意义上的证明责任也已经转移至被告方，而被告方也未能将待证事实的证明标准证明至高度可能性，故法官判被告败诉。

多数法官认为涉案商品是否为商标权用尽的“正品”这一待证事实的证明责任应划归给被告方，在实体法的场域中，相当于将这一事实视作侵权构成要件中侵害行为的一部分。如《蔻莎国际品牌管理（深圳）有限公司、萨尔瓦多·菲拉格慕股份商标权权属纠纷二审民事判决书》、《圣象集团有限公司、常云龙侵害商标权纠纷二审民事判决书》、《罗某某与上海宠乐宠物用品有限公司侵害商标权纠纷上诉案》。以《罗某某与上海宠乐宠物用品有限公司侵害商标权纠纷上诉案》中法官判决为例：“根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人指控被上诉人销售侵犯其注册商标专用权的商品，应承担商标侵权责任，而如上所述，销售商承担侵权责任的前提系其销售的产品是商标侵权产品，对此，上诉人应承担相应的举证责任。”可见，该法官认为，《商标法》第五十七条中的同一种商品或者类似商品应作缩小解释，即排除商标权用尽的“正品”。这样理解的结果是原告除了需证明被告在同一种商品上或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标之外，还需要证明被告销售（使用同理）的涉案商品不是商标权用尽的“正品”，此时原告方才完成了行为意义上的证明责任，才可将行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任转移给被告，否则，直接由原告承担不利后果，无论被告此时提供的反驳证据是否充分、是否能够将涉案商品是商标权用尽的“正品”这一待证事实证明至高度可能性。

目前看来两种意见都能够自圆其说，但第二种意见占据上风。在立法机关、法律解释机关出台明确的规范之前，这一问题仍有很大的讨论空间。