林智敏律师
一、问题提出
借新还旧场景下，如果新贷与旧贷的保证人不同，新贷保证人是否仍须承担保证责任？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称“《民法典担保制度解释》”）第16条确立了“不知情则免责”原则，保证人脱保抗辩的核心战场，在于债权人对“保证人知道或应当知道借新还旧事实”的举证是否成立。 这一判断直接关系到保证人是否须承担少则数十万、多则数千万的连带责任，在实务辩护中具有极高的经济价值和程序价值。
二、规范梳理
规则一：保证人相同，无论是否知情均不免责
根据《民法典担保制度解释》（法释〔2020〕28号）第16条第一款第一项，新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持债权人的请求。 这一规则的法理基础在于：借新还旧产生的原因正是债务人缺乏清偿能力，如果不是以新贷偿还了旧贷，保证人就要对旧贷承担保证责任，现在让其对新贷承担保证责任，并没有加重其责任负担。因此无论保证人对借新还旧是否知情，均须承担保证责任。实务中有两个分歧点：一是新贷与旧贷保证人“相同”是否仅限于同一主体。裁判观点倾向于穿透认定，当保证人存在人格混同、近亲属关系或其他密切关联关系时，应从实质上认定保证人具有同一性。二是如果新贷金额明显超过旧贷，超出部分是否当然适用本项规则。超出部分因不属于借新还旧范围，保证人通常应基于新的贷款合同承担责任。
规则二：保证人不同，不知情即免责
《民法典担保制度解释》（法释〔2020〕28号）第16条第一款第二项规定：新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持债权人的请求，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。 该项确立了“以不承担保证责任为原则、以承担保证责任为例外”的规则，举证责任由债权人承担。债权人须证明新贷保证人明知或应知借新还旧事实，否则保证人可主张免责。该规则的正当性依据在于：借新还旧的借款人因欠缺还款能力才需要借新还旧，信贷机构对此明知，若隐瞒该事实，无异于转嫁旧债风险，违背诚实信用原则。
如果新贷金额大于旧贷，超出部分如何处理？ 超出部分原则上不属于“借新还旧”的范围，这部分新增的债务，新贷的保证人通常基于新的贷款合同条款已经明确同意担保，则应承担责任；对于旧贷部分，若没有证据证明新贷保证人知道借新还旧事实，则新贷保证人对该部分贷款不承担责任。
规则三：欺诈与串通情形下的免责补充规则
债权人知道或应当知道债务人欺诈保证人的，保证人同样免责。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，现已失效）第40条曾确立这一规则，该规则的实质精神在《民法典》框架下仍然有效。如果借贷双方隐瞒借新还旧事实，告知担保人虚假借款用途，构成欺诈，保证人可以此主张免责。最高人民法院在相关裁判中明确：银行与借款人签订借款合同并在合同中写明借款用途为购买桨板，但真实目的并非如此，借贷双方隐瞒真实目的构成串通骗保，担保人对全部借款免除担保责任（最高人民法院〔2016〕最高法民申729号民事裁定书）。这一规则与《民法典担保制度解释》第16条互为补充，为保证人提供了双重抗辩路径。
三、实务难点拆解
难点一：合同仅写“流动资金”“经营周转”，如何证明保证人不知情
实务中最常见的陷阱是：借款合同未明确写“借新还旧”，而是使用“流动资金”“经营周转”等模糊表述。 债权人往往主张合同已写明借款用途，保证人签字即视为知情。但最高人民法院在(2018)最高法民申6172号案中明确：仅凭主合同列明借款用途不能认定保证人对借新还旧的事实知情，债权人如不能直接举证证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在，应认定为担保人对“借新还旧”的事实不知情。地方法院同样坚持这一标准。 北京市第三中级人民法院（2023）京03民终4567号案中，借款合同用途写为“经营周转”，保证人与债务人存在间接持股关系，银行主张保证人应知借新还旧。法院认为：经营周转属于合法明确的借款用途，借新还旧与经营周转在风险预期上存在本质差异，仅凭合同模糊表述和间接持股关系不足以推定保证人知情，判决保证人不承担担保责任。辩护思路：第一步，要求债权人出示借款合同中明确写有“借新还旧”字样的证据；第二步，如果合同未写明，主张仅凭“流动资金”等模糊表述不足以推定保证人知情；第三步，调取贷款审批资料，比对其中关于借款用途的真实记载，借新还旧往往在银行内部审批中有明确记录，但这些记录通常没有保证人签字。
难点二：保证人是债务人股东或法定代表人，能否推定“应当知道”
实务中法院常见倾向：保证人与债务人存在关联关系（股东、法定代表人为同一人），即推定保证人“应当知道”借新还旧事实。但这一推定并非不可推翻。 最高院在(2013)民申字第331号案中明确指出：借贷双方借新还旧的真实用途，使担保人承担的可能是为巨额死账担保的风险，明显超越了担保人提供担保时的风险预期，加重了担保责任，导致不公平的后果。因此，担保人放弃变更借款用途知情权应有明确表示，仅以“展期或增加贷款金额”推定担保人自愿承担借新还旧担保责任，不予支持。辩护思路：第一，区分“参与公司治理”与“参与具体借款事务”——股东身份不等于知情每一笔贷款；第二，审查债务人的公司治理结构——是否已建立独立财务审批制度，法定代表人或股东是否实际经手借款事宜；第三，收集债务人内部未通知保证人的书面记录或证人证言。
难点三：债权人举证难易程度与法院裁量空间
《民法典担保制度解释》第16条将举证责任分配给债权人，但实务中法院对此标准的把握并不统一。 有的法院认为债权人须提供直接证据（如保证人签署的“知晓借新还旧证明书”），有的法院则倾向于结合间接证据综合认定。前者对保证人有利，后者则增加了保证人的败诉风险。辩护思路：第一，对债权人提交的每一份证据逐一质证，排除来源不明、形式不合规、与保证人无关的证据；第二，主动申请调查令调取贷款审批资料，反向证明债权人也无法提供保证人知情的证据；第三，如果债权人无法直接举证，依据举证责任分配规则，坚持主张免责。
四、辩护方案框架
脱保抗辩的完整方案包含四个环节：一是识别案型。 审查新贷与旧贷的保证人名单，判断是否属于“不同保证人”情形，若为同一保证人则抗辩空间有限。二是构建证据闭环。 调取借款合同、保证合同、贷款审批资料、银行流水，重点核实合同中是否明确写有“借新还旧”，若无则锁定。同时调查保证人与债务人的关联关系，如有股东身份也一并查明，做好反制准备。三是论证不知情。 以合同未写明借新还旧为核心论据，辅以保证人未参与具体借款事务的事实，切割关联关系推定。四是庭审主攻举证责任。 反复强调债权人未能举证证明保证人知情，法院应予驳回。若存在欺诈或串通线索，同步主张欺诈免责。
五、结语
借新还旧场景下保证人脱保的核心逻辑是：法律不能让保证人为一个自己根本不知道的风险买单。
林智敏，广东广信君达律师事务所合伙人。执业领域以企业借贷纠纷为主标签，辅以合同纠纷与公司担保争议。方法论概括：以行为模式解构为切入点，还原争议事实的三个维度（主体行为、意思表示、因果关系）搭建辩点体系。代表性案例：代理某商业银行诉某实业公司金融借款合同纠纷案，围绕借款合同仅约定“流动资金周转”且保证人非旧贷担保人这两个事实，构建保证人对借新还旧不知情的证据闭环，最终法院采纳辩护意见，免除保证人对510余万元借款本息的连带清偿责任。
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