卖银行卡、卖电话卡涉嫌诈骗，专业律师办理信息网络活动罪（帮信罪）辩护时必须关注的几个要点

律师办理帮信罪辩护时

必须关注的几个要点

                              高俊 北京盈科（长春）律师事务所                            

一、帮信罪概述

（一）刑法条文

帮信罪即帮助网络信息犯罪活动罪，是《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设第二百八十七条之二的罪名。2015年8月29日通过，2015年11月1日施行。

刑法第二百八十七条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。“

“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

本条在刑法中增加了为其提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助的犯罪。

（二）帮信罪近期形势

该罪名增设后，适用该罪名的案件并不多，2019年全国判决的案件仅83宗，2020年突涨至1396宗。2021年至8月份就已经达到了5014宗，估计全年会达到近8000宗左右。（数据来源为Alpha）

主要原因在于从2020年开始，国家严厉打击利用信息网络犯罪和相关犯罪。尤其2020年10月份国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议决定在全国范围内开展“断卡”行动，2020年12月16日最高法发布了《关于依法严厉打击惩戒治理非法买卖电话卡银行卡违法犯罪活动的通告》，联合司法系统，银行系统，给予非法出租、出售、购买银行账户（卡）或者支付账户的单位和个人及相关组织者实施惩戒措施并出台了相关的惩戒规定，包括四种惩戒措施。

信用惩戒：人民银行将相关信息移送金融信用基础数据库，违法违规记录到个人征信报告，将在一定时间内影响相关人员的贷款和信用卡申请；

限制业务：5年内暂停相关单位和个人银行账户非柜面业务，支付账户所有业务；

严管账户：银行和支付机构5年内不得为相关单位和个人新开账户，戒期满申请开户的，银行和支付机构将加大审核力度；

法律处分：可能涉嫌《中华人民共和国刑法》规定的帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪、买卖国家机关证件罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，甚至构成诈骗罪。

实践中，如替人开卡，取钱车手，贩卖“多卡合一”（银行卡、电话卡、支付宝帐号、微信帐号、身份证），解冻被支付宝、微信等支付工具安全策略冻结的未实名帐户等行为，都有可能构成犯罪。在办理案件时应特别注意这几种罪名之间的区分。

(三)帮信罪相关法律文件

帮信罪有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释一》）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（下称《解释（二）》）以及【高检四厅[2020]12号】最高人民法院法庭刑事审判第二庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦察局关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要（202年12月11日召开，2020年12月21日印发，下称《会议纪要》）等法律文件共同构成该类犯罪案件的指导框架。

二、帮信罪的辩护要点

帮信罪当前 “两卡类”案件最多，本文以“两卡类”帮信罪做主要说明。其入罪要件在于“……明知他人利用信息网络实施犯罪，情节严重的……”，以下就“明知”和“情节严重”逐一论述，

（一）何为情节严重

1、情节严重的几种情形。

《解释》第十二条，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

（1）为三个以上对象提供帮助的；

（2）支付结算金额二十万元以上的；

（3）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

（4）违法所得一万元以上的；

（5）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（6）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

（7）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

需要注意的是，考虑到与传统犯罪中帮助行为不同，网络犯罪中帮助者往往为众多对象提供帮助，一一查证被帮助对象是否已构成犯罪存在客观困难，而帮助行为“累计”的社会危害性严重，《解释》第十二条第二款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”适用本款时应当注意：一是此种情形下通常是被帮助对象人数众多，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；二是确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，如果是一般的违法行为也不能适用这一例外规则；三是情节远高于“情节严重”的程度，即此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。

此外，根据《刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助对象的行为必须构成犯罪，但是对此处规定的“犯罪”只应理解为相关犯罪查证属实，而不能理解为要求经人民法院生效裁判确认。同时，即使被帮助对象的行为符合刑法规定的其他构成要件，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，也不应影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。基于此，《解释》第十三条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”

另外有关于卡数的情节严重认定，系《解释二》第九条之规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：

（1）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;

（2）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

2、关于支付结算金额的认定

（1）何为支付结算。

银行卡或者其他账户，可能往来资金十分频繁，有入账金额，也有出账金额，支付结算金额按入账金额计算，还是按入帐金额加出账金额计算？

“支付结算”这一法律术语，《刑法》及相关司法解释并未对其内涵外延做出专门性解释，只有1997年9月份中国人民银行颁布的《支付结算办法》第三条做出了解释，“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”

因此，只要有入账行为就属于支付结算，入账金额就是支付结算金额。

（2）适用“二十万”的入罪标准时，支付结算金额如何计算。

按照上述司法解释的规定，帮信罪一般情况下以“支付结算金额二十万元以上”为入罪标准。适用“二十万”的入罪标准时，必须是上游犯罪经查证属实，达到犯罪程度。犯罪查证属实不要求所有上游犯罪已经查清确认，根据《解释(二)》第十二条规定：“为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，诈骗犯罪行为可以确认，但实施诈骗的行为人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。”但这里的上游犯罪经查证属实，是需要有证据证明发生了上游犯罪活动（如被害人报案记录），同时犯罪活动的危害结果必须达到追诉标准，也就说需要账户内的资金流水与被害人的报案记录要一一对应，必须逐笔核实。举例来说，犯罪嫌疑人的涉案银行卡账户内资金流水有20万，但是只有5万的流水是与被害人报案记录相对应的，剩余15万元资金流水并不能找到与之相关的报案记录，就不能证明是诈骗资金，则只能认定支付结算金额5万元，最终不构成帮信罪。

（3）适用“一百万”的入罪标准时，支付结算金额如何计算。

《解释》第十二条第二款同时规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”在账户内的交易流水达到了100万以上的情况下，只要有证据证明该账户系用于网络犯罪，账户内资金流动频繁，行为人无法说明款项合法来源，原则上账户内流入资金均推定为犯罪金额，就不需要逐笔核实。举例来说，账户内的流水有120万，但是涉及有被害人报案的资金流水只有3万，行为人如果无法说明其余款项合法来源的，就能够认定为支付结算金额为120万，构成帮信罪。但这里要注意的是，适用100万的特殊入罪标准时，涉案账户内至少有一项流水是有被害人报警记录对应且达到上游犯罪的立案追诉标准，能够证明该账户被用于网络犯罪，否则即使有犯罪嫌疑人的供述也不能入罪。

（4）注意法律适用冲突问题。

《会议纪要》主要针对的是帮助信息网络犯罪活动案件中涉“两卡”的案件，其适用范围比《解释》更小，层级、效力比《解释》更低，应视作对《解释》未明确的问题之细化。《解释》与《会议纪要》关于“情节严重”的表述存在差异，如《解释》第十二条第二项规定“支付结算金额二十万元以上的”，《会议纪要》第五条第二类客观行为表述为“或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡的流水金额超过三十万元的”，亟须进一步厘清二者的独立性、替代性问题。

（二）如何判断明知

学理上，刑法分则中的明知并不等于确知，而是指知道或者应当知道。“知道”是指有证据证明的明知，例如，嫌疑人本人的供述、还有书证等证据证实。在这种情况下，可以认定行为人对行为客体具有明知。因此，“知道”的认定相对是较为简单的。如：张某、陈某某等帮助信息网络犯活动案【（2020）沪02刑终1125号】法院认为：上诉人张某在侦查、审查起诉及原审法院审理期间对明知他人利用信息网络实施犯罪仍接受其母亲的安排提供银行账户转移赃款并收取固定的好处费的犯罪事实均有过明确供述，现否认其主观明知，又缺乏其他证据印证，不予采信。      

“应当知道”，是指没有证据能够直接证明，但是根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意，就必须提出反证。因此“应当知道”是一种推定的明知。如：林永木开设赌场案【（2020）冀0408刑初178号】本院认为，被告人林永木明知他人收购银行卡用于赌博，且以每张银行卡2000元的价格卖与他人，交易价格明显异常，可以认定其明知他人可能用于犯罪活动。

本罪关于“明知”的司法解释为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（1）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（2）接到举报后不履行法定管理职责的；

（3）交易价格或者方式明显异常的；

（4）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（5）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（6）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（7）其他足以认定行为人明知的情形。

《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中指出：“对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定,应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力,相关行为是否违反法律的禁止性规定,行为人是否履行管理职责,是否逃避监管或者规避调查,是否因同类行为受过处罚,以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断,才能将中立的网络帮助行为排除在犯罪之外”。

《解释》第十一条总结了主观明知的推定情形。具体而言，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（1）经监管部门告知后仍然实施有关行为的。随着信息技术的发展，监管部门不一定通过专门文书进行告知，甚至未必采用书面告知方式，特别是遇到紧急事件时，监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知，只要有相关证据可以证明已经告知即可，故未限定告知方式。（2）接到举报后不履行法定管理职责的。网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责，但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站托管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护，对网站内容不予管理，故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为，但在接到举报后应当履行法定管理职责。例如，网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后，仍不依法采取关停、删除、报案等措施，继续为该网站提供服务的，可以认定其主观明知。（3）交易价格或者方式明显异常的。例如，第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用，而在有的赌博案件中第三方支付平台收取超过10%的费用。从这一收费明显异常情况，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的，故推定其具有主观明知。（4）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的。实践中，随着网络犯罪案件的分工日益细化，滋生出专门用于违法犯罪的活动，如替人开卡，取钱车手，贩卖“多卡合一”（银行卡、电话卡、支付宝帐号、微信帐号、身份证），解冻被支付宝、微信等支付工具安全策略冻结的未实名帐户等服务；此外，还有专门用于违法犯罪活动的程序、工具，如仿冒银行、执法部门网站制作钓鱼网站。可以说，这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需，而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务，故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的，故将此种情形推定为主观明知。（5）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。实践中，一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中长期使用加密措施或者虚假身份，对于此类逃避监管或者规避调查的行为，可以推定行为人主观明知。（6）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。（7）其他足以认定行为人明知的情形。实践中还有一些情形可以推断行为人主观明知，如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证，无法说明缘由的，亦可以推定其主观明知。

三、律师办理帮信罪思路

帮信罪本身是一项较轻的罪名，最高法定刑在三年以下，但在当前形势下绝对无罪的较少，因此在办理帮信案件时，比较成功的辩护应注意三个要点，一是防止轻罪变为重罪，二是争取成功取保候审，三是争取判处缓刑。

（一）接案后，律师应尽早会见嫌疑人。嫌疑人被羁押后，见不到亲友，面对的只有办案人员的讯问，心理上是恐惧、忐忑的；面对强大的国家公权力机关，没有人能从容面对，此时嫌疑人的内心是最为脆弱的。不利、不全面、不准确的供述和笔录往往就在此时形成。律师应当在接案后第一时间会见，向嫌疑人告知其享有的诉讼权利，解答有关强制措施的法律咨询，有关讯问的法律咨询，解答涉案罪名的有关法律规定、证据标准等法律咨询，传递家人问候等。向嫌疑人了解前期供述内容，案件经过，提供法律意见，尤其做好本罪与彼罪法律分析，防止轻罪变为重罪。例如公安机关以帮信罪立案调查，但由于嫌疑人对于法律没有认知，供述不准确、不全面，侦查方向逐渐转为诈骗罪，即从轻罪变为重罪，从最多3年有期徒刑，变为最多无期徒刑的刑罚。律师尽早介入案件的办理，有利于保障嫌疑人的合法权益。

（二）会见后，律师要积极与办案机关沟通，争取成功取保候审。与办案机关积极沟通，听取办案机关的意见，了解嫌疑人在办案机关的供述情况，了解办案人员对于案件的定性，了解是否有自首或坦白情节，并提出变更强制措施的意见，若侦查阶段未能取保候审，则要在批准逮捕阶段提交《不提请批准逮捕的辩护意见》，并积极与检察官沟通，应当积极为嫌疑人好取保候审工作，为判决拘役、缓刑打好基础。

（三）律师应基于嫌疑人较轻的犯罪事实积极为其争取缓刑。根据现行刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻。(二)有悔罪表现。(三)没有再犯罪的危险。(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”，帮信罪作为最高刑三年的罪名，是符合判处缓刑条件的，笔者通过法律平台大数据（Alpha）检索，截至2021年8月8日，全国共办理了7190件帮信罪，其中有1221件给予了缓刑处罚，缓刑判决率近17%，为嫌疑人争取缓刑是具有可实现性的。律师可以根据案情帮助嫌疑人尽早做认罪认罚，成功为嫌疑人争取到取保候审，在法庭审理阶段，争取缓刑，避免嫌疑人在看守所刑期“实报实销”或成功取保候审后面临判决实刑的牢狱之灾，是比较成功的辩护思路。