劳动者能否同时主张公司违法解除合同 的赔偿金和未签订劳动合同的双倍工资

劳动者能否同时主张公司违法解除合同

的赔偿金和未签订劳动合同的双倍工资

作者|高俊

裁判要旨：用人单位违法解除劳动合同的，劳动者向单位同时主张违法解除劳动合同赔偿金和未签订劳动合同的，法院是予以支持的。但赔偿金和双倍工资的计算方式略有区别。赔偿金的计算基础劳动者正常工作应发工资，双倍工资的计算基础是实际发放的工资。

案情简介：小张是某公司的员工，签订的劳动合同期限为2019年1月1日至2020年12月31日共两年，月均工资1万元，2021年1月1日后，小张继续上班，但并未续签劳动合同，2021年7月-8月因疫情原因公司并未营业，在此期间公司按当地最低工资标准1800元/月支付了两个月工资，直至2021年9月1日，公司通知小张解除劳动合同，小张认为公司系违法解除，申请仲裁，要求公司支付违法解除合同赔偿金即二倍经济补偿金，另支付未签订劳动合同的双倍工资。该请求是否能够获得支持？

裁判要点：本案的焦点在于1、双方未签订劳动合同期间是否是劳动关系；2、单位是否是违法解除合同，应当支付劳动赔偿金；3、劳动赔偿金与未签订劳动合同的双倍工资是否可以同时主张。

实务经验总结：

一、双方在劳动合同到期后未续签的，是否构成劳动关系？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条 “劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。“

根据劳动合同法第十四条规定，“用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。“规定，劳动者与用人单位间，虽然劳动合同到期后并未续签，视为双方以原条件继续履行劳动合同。

二、公司是否构成违法解除劳动合同？

在劳动争议案件中，公司的合法解除情形规定在《劳动合同法》第三十九条、四十条中

第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

如果不是上述情形，在劳动合同期限内，公司单方面解除劳动合同的，是违法解除，应当依据《劳动合同法》第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，支付2倍于补偿金的赔偿金。

具体到本案中，公司以疫情经营困难为由，要解除劳动合同的，一是不符合疫情期间倡导的维护劳动关系和谐稳定、稳岗就业的总体基调，二是不符合经济型裁员的法律规定，根据《劳动合同法》第四十一条的规定，经济型裁员需要经过“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告“，本案中公司未履行上述程序，便单方解除劳动合同，系违法解除，需向劳动者支付赔偿金，即2N的赔偿。

三、劳动赔偿金与未签订劳动合同的二倍工资可否同时主张？

二者可以同时主张，下面说一下依据。

1、法律依据不同。

劳动赔偿金的根据是《劳动合同法》第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。“

支付未签订劳动合同的二倍工资的根据是《劳动合同法》第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

2、适用标准不同。

先解释一下什么是经济补偿金，实务中通常称为N，为解除或者终止劳动合同前12个月正常工作时间的应得平均工资，包括奖金、津贴、补贴等货币性收入，但是不包括加班费。因为加班费不属于正常工作时间内的劳动所得。《劳动合同法实施条例》第27条在明确经济补偿基数“月工资”时，也没有规定加班费包括在内。而且根据大量实际案例来看，经济补偿计算的基数N通常是不含加班费的应发工资。

法律依据为《劳动合同法》第四十七条【经济补偿的计算】“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。“

（1）违法解除劳动合同的经济赔偿金，是经济补偿金N的二倍，实务中一般简称为2N。

本案中，公司于2021年9月违法解除劳动合同，工作年限从2019年1月-2021年9月，超过2年6个月，以3个月计补偿金。解除劳动合同前12个月工资，即2020年9月至2021年8月的平均工资，小张月平均工资1万元，但2021年7月-8月因疫情影响，公司仅支付了1800元的月工资，并非小张的正常工资水平，依据《劳动合同法》第47条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下12个月的平均工资，不包括医疗期、停产等非正常工作期间。因此小张可以按正常工作月的工资标准计算，以2020年7月-2021年6月计算自己的月平均工资较为合适，小张能获得的2N赔偿即为1万元*3*2=6万元。

从法理上分析上述条文的适用，按照正常工作状态下平均工资计算经济补偿基数的观点。主要理由在于，解除或者终止劳动合同的经济补偿基本上是法律规定的对劳动者在本单位全部职业生涯的补偿，是为了保障劳动者失去这份工作后一段时间内可能发生的生存和生活问题，此类补偿宜宽不宜紧，这样有利于维系和谐劳动关系。也正因如此，医疗期等非因劳动者意志而发生的不能正常工作的期间，以及劳动者依法享有的法定假期如产假、探亲假等应当扣除，但是劳动者因为主观意志而不能正常工作的期间如事假等不宜扣除。

（2）未签订劳动合同应支付的二倍工资是实发工资。

实发工资笔者理解为实际发放的月工资，本案中，从2021年1月1日起即双方无劳动合同继续劳动，小张可以主张从2月份开始至离职期间的二倍工资，注意此处有个诉讼时效的问题，二倍工资虽然是工资，但属于惩罚性支付金额，不属于劳动报酬范畴，在适用诉讼时效时，适用1年的诉讼时效。因此理论上来说，劳动者主张的未签订劳动合同的2倍工资，最多主张11个月。小张在2021年1月-6月，每月工资为1万元，7月、8月每月工资为1800元，总计63600元，因在此期间公司已经支付了工资，只需再支付63600元工资补足双倍工资的差额。