在专利侵权纠纷中，如果侵权行为成立，销售者本应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任，但为了保护善意销售者、治理源头侵权行为，专利法中设立了合法来源抗辩制度，如果合法来源抗辩成立，则销售者可免于承担赔偿损失责任。在实践中，如果销售的产品属于无生产日期、无质量合格证、无生产厂家的产品（以下简称“三无产品”），销售者还能否主张合法来源抗辩？为此，笔者结合相关法律规定和司法实践案例，对上述问题进行梳理总结，供读者参考。
一、专利侵权纠纷中合法来源抗辩的法律依据及构成要件
（一）法律依据
《专利法》第七十七条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。
本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。
本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。
（二）构成要件
根据前述法律规定，合法来源抗辩成立应具备两个要件：一是主观上不知道该产品侵权，即主观上属于善意，此处的知道包括明知与应知；二是客观上能证明产品的合法来源。司法实践中，对于主观要件，一般由专利权人来证明被控侵权人“知道”，比如权利本身可识别度高（众所周知）、专利权人曾发送律师函或警告函（此类文件须包含足以使被控侵权人知晓或相信侵权事实的内容）、被控侵权人曾为专利产品经销商、被控侵权人之前曾从专利权人处购买过专利产品、被控侵权人重复侵权等事实。如专利权人不能证明被控侵权人“知道”，则法院可推定被控侵权人“不知道”。对于客观要件，一般根据产品特点、行业交易习惯和日常生活经验来判断各种证据的证明力和关联性，结合案情具体分析，综合判断相关证据是否可以指示侵权产品来源于某个明确的主体，从而认定客观要件是否成立。
二、司法实践中的两种不同观点及相关典型案例
观点一：销售“三无产品”不能主张合法来源抗辩。
该观点认为，“三无产品”违反了《产品质量法》第二十七条的规定，在主观上销售者未尽到合理审查注意义务，在客观上从商品上游购买“三无产品”不属于具有“合法”来源的情形。
典型案例1：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司、中国移动通信集团江西有限公司专利权权属、侵权纠纷【江西省高级人民法院（2019）赣民终161号】
法院认为：根据《产品质量法》第二十七条的规定，产品或其包装上必须有产品检验合格证明、生产厂厂名和厂址等，而涉案自拍杆或其包装上无产品检验合格证明、也未标注生产厂厂名和厂址等，作为销售者本应对自身经营的产品有较高的注意义务，但其从淘宝网上购买无产品检验合格证明、无生产厂厂名和厂址的自拍杆后，却对外销售，不属于具有合法来源的情形，故销售者主张涉案侵权产品具有合法来源的抗辩不予采纳。
典型案例2：川汇区远通建材商行、宝蔻（厦门）卫浴有限公司侵害实用新型专利权纠纷【河南省高级人民法院（2018）豫民终589号】
法院认为：根据《产品质量法》第二十七条规定,被告作为商品流通环节的销售者,对其所销售的产品应包含相关标识内容具有合理的审查注意义务。本案中,被诉侵权产品及包装上没有标明生产厂厂名、厂址、合格证明等标识,不符合上述法律之规定。被告对其所销售的产品没有尽到合理的审查注意义务，主观上具有过错。因此,被告主张的合法来源抗辩不能成立。
典型案例3：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司、成都饮尚商贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷【 四川省高级人民法院（2020）川知民终207号】
法院认为：在判断合法来源抗辩是否成立时，不仅要审查被诉侵权产品的来源是否明确，还应审查被诉侵权人是否具有知道或者应当知道使用、许诺销售或销售的产品涉嫌侵权的主观过错。本案中，被诉侵权产品没有显示生产厂家、生产日期及质量合格证明等内容，属于三无产品，被告作为被诉侵权产品的销售者，应当能够意识到该产品具有较大的侵权风险，却未尽到合理的审查和注意义务，主观上具有过错。被告合法来源抗辩不成立，其应当承担销售侵权产品的赔偿责任。
观点二：销售“三无产品”在满足条件下可以主张合法来源抗辩。
该种观点认为，“三无产品”不等同于侵犯专利权的产品，虽然销售“三无产品”在主观上能与销售者的合理注意义务相联系，但不能仅以此来判断销售者的主观状态。销售“三无产品”能否主张合法来源抗辩，应按照合法来源抗辩制度的构成要件，结合案件的证据情况综合判断，在满足相应条件下，合法来源抗辩能够成立。
典型案例1：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司、武汉天赐力商贸有限公司侵害实用新型专利权纠纷【最高人民法院（2020）最高法知民终1176号】
法院认为：被告提交的相关证据可以相互印证，能够证明其系通过合法的商业渠道购入被诉侵权产品，符合交易习惯。原告未提交相反证据，故可以认定被告不知道其所销售的被诉侵权产品系专利侵权产品。关于原告提出的“被诉侵权产品系三无产品”的问题，被诉侵权产品未按照产品质量法规定标注产品名称、生产者名称和厂址等信息，销售者销售该类产品的行为可以由相应行政管理机关依法查处，但不能以此认定销售者知道或应当知道该类产品涉嫌侵害他人专利权。也即，产品质量法的上述规定与专利法具有不同的规范功能，不能以产品质量法的规定作为评价专利侵权纠纷中销售者存在主观过错的法律依据，进而判定其合法来源抗辩不成立。一般而言，专利侵权判断具有较强的专业性，被告作为普通的终端经销商，通常不具备专利侵权判断的专业知识和鉴别能力，且涉案自拍杆系日用小商品，价格低廉，对被告不应课以过高的注意义务。本案被告合法来源抗辩成立。
典型案例2：九牧厨卫股份有限公司、昆明市西山区东隆卫生洁具经营部侵害实用新型专利权纠纷【最高人民法院（2019）最高法知民终357号】
法院认为：合法来源抗辩的主观要件与客观要件相互联系，如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者无主观过错。此时，应由权利人提供相反证据。本案中，被告已证明其销售的涉案侵权产品具有合法来源，原告主张被告知道或应当知道产品为侵权产品的理由为被告系资深的卫浴产品经营者、涉案侵权产品为“三无产品”、销售清单的品名上记载的是有别于产品通用名称的除垢花洒套装。但即便存在上述事实，销售者仍需更明确的信息才能知晓产品上涉及的专利权及其授权情况，原告对此并未提交证据，故不能证明被告知道或应当知道其销售的产品为侵权产品。因此，被告提出的合法来源抗辩成立。
典型案例3：东莞冠威绿之宝实业有限公司、深圳市居上美家电子商务有限公司侵害发明专利权纠纷【最高人民法院（2019）最高法民申370号】
法院认为：原告认可被告从案外人处购买获得被诉侵权产品，且原告并未提交足够的证据证明被告在实施销售与许诺销售行为时，已经知道或者应当知道被诉侵权产品构成专利侵权。本案被诉侵权产品是否为“三无产品”，属于其他法律调整的事项，与其是否侵害涉案专利权，以及被告是否具有侵害涉案专利权的主观过错并无直接关联。本案被告合法来源抗辩成立。
三、笔者观点
从前述案例中可以看出，司法实践中对销售“三无产品”能否主张合法来源抗辩这一问题，确实存在截然不同的观点。笔者赞同第二种观点，理由如下：
首先，判断销售“三无产品”能否主张合法来源抗辩，应回归到合法来源抗辩制度的立法目的上分析。《专利法》设立合法来源抗辩制度的目的，不仅在于平衡专利权人合法权益与市场经济中正常商业交易安全利益两种价值取向，更重要在于发现并打击侵权源头，维护知识产权良性的发展环境和营商环境。尽管《产品质量法》规定产品或其包装上应标注产品名称、生产厂家和厂址等信息，但其立法目的是为了保障产品质量和消费者知情权，因此不能简单因被诉侵权产品无上述标识即否定该产品来源的合法性，亦不能仅以此认为销售者主观非善意。可以将“三无产品”作为认定销售商是否尽到合理注意义务的考量因素之一，但不应作为合法来源抗辩不成立的充分条件。
其次，坚持销售“三无产品”可以主张合法来源抗辩的观点，有利于纠正当前专利侵权诉讼中“以诉讼牟利”的不良倾向。近几年，部分专利权人的权利保护开始“趋利”化，诉讼目的从保护自己的专利权，转为通过规模化诉讼获取超额收益。在利益的驱使下，部分专利权人拒绝从源头上打击侵权的产品生产方，而是“放水养鱼”，待时机成熟时，选取举证能力低的自然人、个体工商户、电商平台内经营者等小型末端销售方作为诉讼对象，发起大规模专利侵权诉讼。由于此类诉讼对象一般不具备足够的专业能力和足够的资金基础来应对高技术性的专利侵权诉讼，在诉讼中往往处于被动局面，使得专利权人通过规模化诉讼能够轻易获得可观的经济利益。专利权人的上述维权模式背离了合法来源抗辩制度的设立初衷，也给司法审判工作带来新的难题。因此，一概坚持销售“三无产品”不能主张合法来源抗辩，不仅不符合合法来源抗辩制度的目的，也容易助推当前知识产权诉讼中“以诉讼牟利”的不良倾向。
因此，对于销售“三无产品”能否主张合法来源抗辩，应结合合法来源抗辩制度立法目来分析判断合法来源抗辩成立的主观要件和客观要件。即使销售者销售的产品属于“三无产品”，如果在其已经充分证明产品的取得符合商业惯例、提供的证据符合交易习惯，已经充分披露上游供货商身份信息的情况下，应结合主体资质、经营规模、销售数量等情况对其主观状态进行综合判断，不应对其审查能力、注意义务做过高要求。如专利权人无相反证据，应认定合法来源抗辩成立。这既符合《专利法》设立合法来源抗辩制度的立法目的，也有利于当前构建良好的营商环境。
