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没有规矩，不成方圆
文 | 唐艳艳 汇业律师事务所
一、前言
2020年6月15日，最高人民法院就《关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见（征求意见稿）》向社会公开征求意见。
十八大以来，知识产权保护受到前所未有的重视，知识产权侵权多发易发、权利人维权困难等问题得到进一步解决，但仍有一些问题较为突出。为了加大对知识产权侵权行为的制裁力度，有效阻遏知识产权侵权行为，推动营造不敢侵权、不愿侵权的良好法治环境，结合知识产权审判实际，最高人民法院就关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见发出《征求意见稿》。
整体来看，《征求意见稿》一共是21条，对于加大知识产权侵权行为的制裁力度体现在四个方面：包括加强适用保全措施、依法判决停止侵权、依法加大赔偿力度、加大刑事打击力度等，既有对举证责任的加强，也有对赔偿金额的提高，甚至也包含了对刑事打击力度的加强。
笔者结合之前对商标侵权的诉讼实务经验，浅谈关于加大商标侵权行为制裁力度的个人意见：
二、关于加强适用保全措施
1. 关于行为保全
2001年6月、2002年1月最高法先后颁布了《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》对于人民法院正确审查诉前责令停止侵害知识产权行为案件，两个诉前停止侵权司法解释发挥了重要作用；在权利人关于行为保全问题上，2019年，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》正式施行，规定共21条，主要包括四个方面内容一是程序性规则，包括申请主体、管辖法院、申请书及载明事项、审查程序、复议等；二是实体性规则，包括行为保全必要性的考量因素、行为保全措施的效力期限等；三是行为保全申请有错误的认定及因申请有错误引发的赔偿诉讼的管辖、行为保全措施的解除等；四是同时申请不同类型保全的处理、申请费等其他问题。尽管该规定第十六条明确了申请有错误的认定采用客观归责原则；但是对于司法实践中欠缺案例支撑或者可能有较大争议的问题，如反垄断纠纷引发的行为保全案件中“难以弥补的损害”的认定以及反垄断纠纷中原告败诉对于申请行为保全有错误的认定的影响等问题，未作具体规定。
此次《意见征求稿》第一条、第二条对于加大采取行为保全的适用作出了明确的规定，对于侵害或者即将侵害涉及核心技术、知名品牌、热播节目等知识产权以及在展会上侵害或者即将侵害知识产权等行为，人民法院应当依法加大行为保全适用力度。
2. 关于财产保全
2001年1月21日起施行的《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》第二条 对注册商标权保全的期限一次不得超过六个月，自商标局收到协助执行通知书之日起计算。
此次《意见征求稿》第三条对于财产保全的时间没有限制，明确采取财产保全措施后需要续保的，应当向正在审理知识产权纠纷案件的人民法院提出申请。因知识产权案子审理周期长，在诉讼过程中，如果侵权一方提起行政诉讼或者无效，案件可能会中止审理，因此六个月的财产保全时间是不够的，所以在六个月财产保全时间届满时，可以申请续保，防止侵权人转移财产，更好地维护权利人的合法权益。
3.关于证据保全
在民事诉讼中，证据是诉讼之王，针对知识产权案件中的举证难的问题，最高法相关负责人介绍，知识产权法庭综合合理利用举证责任分配的规则，尽量降低权利人举证门槛，同时运用市场化原则提高损害赔偿力度。2002年1月22日起施行的《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第六条申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，人民法院可以责令申请人提供相应的担保。申请人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准许。申请人不提供担保的，驳回申请。
此次《征求意见稿》第四条、第五条明确知识产权权利人有初步证据证明存在侵害知识产权行为且证据可能灭失或者难以取得的情形，申请证据保全的，人民法院应当及时审查，依法采取保全措施，并没有要求提供担保，对于权利人而言，可以减少权利人的负担，更好、更快地维权。
在司法实践中，有同时申请行为保全、财产保全或者证据保全的情况，《行为保全规定》第十九条明确要求人民法院应当分别审查不同类型的保全是否符合民事诉讼法及相关司法解释规定的条件。在申请费方面，《行为保全规定》第二十条规定，“申请人申请行为保全，应当依照《诉讼费用交纳办法》关于申请采取行为保全措施的规定交纳申请费。此次《征求意见稿》对于保全的费用没有明确下来。
三、关于依法判决停止侵权
此次《意见征求稿》第六条至第九条对于应当判决停止侵权的行为予以明确，法院判决被告停止侵权行为，应明确、具体，以便于判决结果的执行。根据认定的事实作出停止制造、停止使用、停止销售或停止进口行为，而不应只判停止侵权行为。法院在作出停止侵权的判决时，要注意区分当事人的不同诉讼请求和被告人实施的具体侵权行为，在判决主文中作出明确表达。尤其应当注意以下事项：（一）停止制造、使用、许诺销售、销售、进口等全部侵权行为，还是其中一种或两种侵权行为。（二）停止使用专利方法行为，还是停止使用销售依专利方法制造出的专利产品行为。（三）停止侵权的范围。（四）如果被告制造产品有多种类型，则应明确停止对哪些型号产品的侵权行为。
四、关于依法加大赔偿力度
《商标法》经1982年8月23日五届全国人大常委会第24议通过。1983年3月1日开始施行，分别于1993年2月22日、2001年10月27日、2013年8月30日、2019年4月23日进行四次修正。法定赔偿数额的上限由2001年《商标法》中的50万元，到2013年《商标法》的300万元，到2019年《商标法》的500万元，呈现出了“芝麻开花节节高”的走势，《商标法》第63条规定的赔偿数额的认定是有先后顺序的，即首先考虑权利人因被侵权所受到的实际损失，其次是侵权人因侵权所获得的利益，再次是商标许可使用费的倍数，如果这些都无法确定，则最后由人民法院来酌定赔偿额。
此次《意见征求稿》第十条至第十九条是对于赔偿金额计算的各方面因素予以考量，不仅将权利人调查取证的费用、利用第三方平台披露的相关数据、权利人要求惩罚性赔偿的请求、侵权人的侵权情节、权利人的合理开支等均是可以支持赔偿数额的依据。2019年4月23日，在新闻发布会上，最高人民法院副院长江必新在介绍知识产权司法保护有关情况时指出，人民法院通过适用惩罚性赔偿、提高损害赔偿额度、严惩知识产权犯罪，判赔数千万元的专利、商标侵权案件已经屡见不鲜。知识产权案件赔偿数额，是判断知识产权保护水平和力度的重要指标，一方面说明了国家在知识产权保护的力度在逐步加大，一方面也说明了违法成本越来也高，也使得侵权人在实施商标侵权行为时考量的实施这种商标侵权行为有无必要，是否可以发展自己的商标？
五、关于加大刑事打击力度
我国刑法关于商标侵权刑事犯罪的罪名有三个分别为：假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。之前的司法解释都规定了可以涉及侵害商标权犯罪可以适用缓刑或者单处或并处罚金，譬如2004年12月22日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。2007年4月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条 侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。
在此次《意见征求稿》中，第二十条规定对于主要以侵犯知识产权为业，在特定期间假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标以及为境外的机构、组织、人员侵犯商业秘密的情形，依法从重处罚，一般不得适用缓刑。
并且加大了罚金刑的适用、并加大了从业禁止、禁止令的适用，《意见征求稿》第二十一条规定，依法严格追缴违法所得，加强罚金刑的适用，加大从业禁止、禁止令的适用，剥夺犯罪分子再次侵犯知识产权的能力和条件。使得相关从业人员在从事侵权行为时有所顾虑，从而完善知识产权保护环境。
六、总结
此次的《意见征求稿》，对于加大知识产权侵权行为的制裁力度，无论是从证据保全，还是依法判决停止侵权，都有了非常多的可操作途径，赔偿金额方面也是予以了更高的要求、更多的考量赔偿因素；在涉及商标侵权刑事犯罪方面，更加明确了不得适用缓刑的加重情节，且加大了罚金刑、从业禁止、禁止令的适用。随着知识产权保护的强化，营造优质营商环境，使国人更加意识到知识产权的重要性，更好地提升我国的知识产权形象，使我国真正的步入知识产权强国！