贩卖涉γ-羟基丁酸新型毒品，指控15年，判3年3个月

律师观点分析

案件情况简介：

2021年5月底时，广州正处于当时看来相当“严重”的一波疫情传播期，河源市源城区一个贩卖毒品案件的家属主动联系笔者，并冒着疫情的风险来广州找笔者当面洽谈。其家人是河源市第一件涉γ-羟基丁酸新型毒品案9名被告人之一，案子当时刚刚移送源城区法院。据家属向笔者所述，各被告人涉嫌运输、贩卖含有γ-羟基丁酸的饮料（网上说的迷奸水就多指这种），被指控运输、贩卖毒品罪。在审查起诉阶段，河源区人民检察院认为各被告人涉案运输、贩卖毒品数量大，依法应处十五年有期徒刑或无期徒刑、死刑，将案件提交提请河源市人民检察院管辖，河源市人民检察院指定由源城区人民检察院管辖，源城区检察院在起诉之前曾提出要对我这名当事人量刑建议15年，因当事人认为量刑建议过高未做认罪认罚。

案件移送后，原辩护律师向家属表示没有办法降低量刑，家属这才找到笔者。笔者介入后，了解到涉案饮料中含有的γ-羟基丁酸纯度极低，但根据我国刑法第三百五十七条第二款规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。再根据其他法律规定及司法实践，一般在毒品案件中，除要判处死刑的案件，需要将纯度低于25%的毒品，折算为25%的纯度计算毒品数量外，对非判处死刑的案件一般是不考虑毒品纯度，而是直接以查扣的数量计算。而涉案各被告人少则涉嫌出售几十瓶（每瓶260毫升）含有γ-羟基丁酸的饮料，多则一千多瓶，以这些饮料的重量直接折算为海洛因、甲基苯丙胺，均属于刑法上的毒品数量大，应至少处15年有期徒刑。

但笔者认为，随着第三代新型毒品的发展，一些新型毒品可以溶于液体中制成“饮料”销售，这其中的有效毒品成分极低，若不考虑纯度计算数量，可能存在严重的量刑失衡问题。且过往笔者也接触过一些类似的案件，多处罚较轻。经过研判后，笔者作出判断，认为案件经过辩护很有机会说服法院改变检察院指控认定的“数量大”（法定刑15年或无期徒刑或死刑），而仅以贩卖毒品“情节严重”（法定刑3-7年）来判决。

笔者正式代理案件后，搜集相关资料，撰写一套辩护意见在开庭之前递交给法庭参考，以期能在庭前获得合议庭法官对案件的重视。案件开庭时，笔者看到其中一名审判员拿着笔者那份庭前辩护意见及附件详细查看，就感觉案件辩护成功就有不少机会了，最终案件也是如辩护人所判断，对我当事人仅认定了贩卖毒品“情节严重”（向多人贩卖），处刑三年三个月。

辩护词全文（隐去真实姓名）：

L贩卖毒品案辩护词

（庭后正式版）

源城区人民法院：

广东南方福瑞德律师事务所接受L的委托，指派本律师作为被告人L的辩护人。经阅读卷宗材料及会见被告人以核实相关证据，辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议，但认为公诉机关指控L系刑法第三百四十七条第一款贩卖毒品“数量大”系适用法律错误，应仅认定被告人L系刑法第三百四十七条第三款贩卖毒品“情节严重”。具体理由如下：

一、提醒法庭注意的相关事实问题。

1.请法庭注意涉案饮料中含有的有效毒品成分极低，其中在L家中查扣“饮料”中的有效成分不足千万分之一。

根据起诉书的指控及在案证据，特别是根据查扣的相关饮料的成分鉴定，显示在案被扣押L的11瓶液体，所含有的γ-羟丁酸仅为约0.07微克/毫升（1克=1000毫克=100万微克），假定该液体密度与水相同（1毫升液体1克质量），则其中的γ-羟丁酸纯度仅为0.000007%（即一亿分之七），其纯度尚不足千万分之一。即便按照送检粤P00A97车内瓶装液体检出的较高纯度的液体计算，其纯度依旧不足万分之一(黄色液体万分之零点四、绿色液体万分之零点七)。

另，根据辩护人查询有关γ-羟丁酸的论文，其中提到根据实验数据，当血浓达到260微克/毫升γ-羟丁酸时产生深睡，156-260微克/毫升时产生中等程度睡眠，52-156微克/毫升时产生浅眠，低于52微克/毫升时则不能入睡。本案中，涉案饮料剂量浓度较低，特别是在L家中查扣的饮料中γ-羟丁酸都远远低于前述指标，而饮入后血液中浓度则更低，故本案涉案饮料中含有的有效剂量成分实际很难达到医学上的嗜睡、幻觉等等症状的。

2.提请法庭注意关于涉案饮料中γ-羟丁酸来源的另外一种可能。

涉案查扣饮料中检测出有γ-羟丁酸成分，通常我们认为其来源是在饮料中直接添加了γ-羟丁酸，但辩护人提请法庭注意涉案饮料中检测出极低纯度的γ-羟丁酸不排除是另外一种可能，即生产者在饮料中添加了非列管品的γ-丁内酯，因溶于水后，水解而自然生成了极少量的γ-羟丁酸。

根据辩护人查询相关资料，γ-丁内酯并非列管的精神、麻醉药品，是一种可以买卖的化工品，γ-丁内酯并溶于水（碱性水）后，水解反应会生成γ-羟丁酸。在本案进入审判阶段后，根据2021年5月28日国务院办公厅国办函〔2021〕58号《关于同意将α-苯乙酰乙酸甲酯等6种物质列入易制毒化学品品种目录的函》，γ-丁内酯才被列为易制毒化学品。

本案中，涉案查扣饮料中γ-羟丁酸纯度极低，涉案饮料一开始其实不排除是未添加γ-羟丁酸的，而是添加了γ-丁内酯，因自然水解才生成了少了γ-羟丁酸。但本案案发之前，γ-丁内酯既未被认定为毒品，亦未被认定为易制毒物品，因此，也有外地法院将此类案件定性为生产、销售有毒有害食品罪。

辩护人就查询到相关资料提供给法庭，供法庭对准确把握本案定罪量刑予以参考。

二、本案应仅认定L的涉案情节为刑法第三百四十七条第三款贩卖毒品“情节严重”，法定刑为有期徒刑3-7年。

本案公诉机关对各被告人的指控均是认定（制造）贩卖毒品“数量大”，根据刑法第三百四十七条第一款之规定，贩卖毒品“数量大”应当处十五年有期徒刑，或无期徒刑、死刑。辩护人认为，公诉机关指控“数量大”的逻辑在于涉案毒品虽然涉案毒品纯度极低，但毒品案件不管纯度高低均计入涉案毒品数量不进行折算，涉案液体饮料按照γ-羟丁酸与海洛因40：1的标准折算后，各被告人的涉案贩卖毒品数量均为“数量大”。

但辩护人认为，涉案“饮料”中所含γ-羟丁酸有效成分极低，实际是否能认定为“毒品”都是存疑的，应当以有效成分（即纯γ-羟丁酸）确定法定刑。过往相关司法解释、会议纪要规定不以纯度计算毒品数量主要是针对当时的传统毒品，如海洛因、冰毒等等，传统毒品即便有低于常态纯度的，但往往纯度也至少在3%、10%这样的一个区间，依旧具有很强的成瘾性和危害性。而新型第三代液体毒品，其有效成分很多已不足万分之一的有效成分，如果根据液体的总重量认定涉案毒品数量，势必同毒品成分的实际数量有明显差距，难以体现罚当其罪。新型液状毒品的出现决定了原有的以毒品重量作为定罪量刑的划分标准已不符合当前的需要，针对新型第三代液状毒品纯度相差幅度较大以及重量相差较大的特点，在认定毒品重量时应同时考虑毒品的纯度，以纯毒品成分的重量作为定罪量刑的标准。

1.根据最高院答复及刑事审判参考案例中最高院观点，含有毒品成分但纯度极低的物品可能不被认定为是刑法上的毒品。

2010年最高人民法院研究室《关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复》（见附件1），其中就表示：根据你院提供的情况，对本案被告人不宜以贩卖、运输毒品罪论处。主要考虑：(1)被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣，吗啡含量只有0. 01%，含量极低，从技术和成本看，基本不可能用于提取吗啡……

另，《刑事审判参考》第1196号刘守红贩卖、制造毒品案（见附件2）、第1228号林清泉制造毒品案（见附件3）中，案例均阐述到一个意见：根据国家毒品实验室有关专家给出的意见，对于毒品含量在0.2%以下的物质即可视为废液、废料。其中1196号中，涉案净重1326.3克的褐色液体中检出甲基苯丙胺成分，含量为0.003%；净重572.7克的黄色液体中检出甲基苯丙胺成分，含量极低无法鉴定，案例均未计入制造毒品的数量。

本案中，涉案“饮料”中所含γ-羟丁酸纯度还远低于0.2%，且γ-羟丁酸的危害性又远低于甲基苯丙胺。参照该判例，涉案“饮料”严格上能否认定为毒品都是存疑的。若对涉案“饮料”还不考虑纯度而以全部重量折算为海洛因以确定法定刑，是显然不妥的。

当然，辩护人还需要说明一下，辩护人引用前述最高院研究室答复及2篇判例并不是对本案定性提出异议，只是希望法庭能考虑涉案“饮料”的所含γ-羟丁酸有效成分极低的实际情况，以准确适用法律，确定准确的法定刑区间。

2.根据司法解释、会议纪要和省内相关文件的精神，特殊情况下亦应考虑毒品有效成分以准确确定法定刑。

①2000年《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（注：已被新司法解释代替）就曾规定：度冷丁（杜冷丁）、盐酸二氢埃托啡该2种毒品的针剂、片剂是以其中的有效成分认定与海洛因的折算比。

②《毒品犯罪武汉会议纪要》有规定：为了掩护运输而将毒品溶于液体的，可以将溶液蒸馏得到纯度较高的毒品数量作为量刑的依据，这是司法实践中普遍接受的做法。

③2003年广东省高级人民法院曾出具一份《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》（见附件4），在该意见中，就含有甲基苯丙胺成分的“摇头丸”，规定的相关定罪量刑的标准是有别于普通的甲基苯丙胺的，大约是按照普通甲基苯丙胺的5倍计算。

2005年广东省法院、省检察院、省公安厅联合发布《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》（见附件5），规定：对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状(丸状)或者粉末状毒品，应当做含量鉴定。甲基苯丙胺的含量在25％以上的，可视为刑法中规定的甲基苯丙胺，按照甲基苯丙胺的数量量刑标准进行定罪处罚。甲基苯丙胺的含量在25％以下的，参照我院粤高法[2003]133号《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》第三、第四点的规定处理。但适用死刑时，应当慎重掌握。

综上，根据前述文件，都体现了最高院和省法院都曾就毒品纯度偏低的毒品不能简单以重量折算为海洛因、甲基苯丙胺来确定法定刑的。

3.广东省内全部涉γ-羟丁酸的案件均未有以本案指控逻辑认定数量及刑罚。

本案进入审判阶段后，辩护人以“羟丁酸”为关键词、以“广东省”为地域搜索，共搜索到25篇生效刑事判决（详见附件6归纳表格及判例），基本都是生产、销售本案这种含有γ-羟丁酸的饮料（液体），该25篇判例里其中一宗定性罪名是生产、销售伪劣产品[遂溪县人民法院（2020）粤0823刑初224号判决]，一宗定性为生产、销售有毒有害食品罪[坡头区人民法院（2019）粤0804刑初181号判决]，余下23篇判例均定性制造、贩卖毒品罪。从这23篇以制造、贩卖毒品的判例来看，全部是以净γ-羟丁酸的质量来确定法定刑的，没有任何一个案例是不考虑纯度而以全部液体重量按“40：1”的标准折算成海洛因确定法定刑。这些案例中，大多数涉案数量是远超过L所涉案数量，且能够显示的纯度也是远远高于本案涉案“液体”，但法定刑均是在7年以下，其中多次贩卖的实际判刑均是在3-4年期间。

另，前述2宗以其他罪名定性的案件，数量、重量是远远超过本案的，但最终判刑都是在三年以下，请法庭予以注意。

4.源城区法院过往就类似新型毒品的裁判规则亦是以纯度确定法定刑的。

根据司法解释，γ-羟丁酸与曲马多是同一折算标准的（即均与海洛因的折算标准为40：1）。过往司法实践中行为人销售含可待因成分的止咳水（止咳药）被定性为贩卖毒品罪，该止咳水也是可待因纯度极低的液体。过往司法实践对该2类毒品的裁判规则对本案准确确定法定刑也具有极强的参考作用。

辩护人分别以“曲马多”、“可待因”为关键词搜索源城区人民法院过往判例，共搜索到7篇判例（详见附件7归纳表格），该7篇判例也都是以涉案毒品中的纯曲马多或纯可待因成分的重量来定罪量刑的。

综上，辩护人认为，不管是根据最高院、省法院相关观点、司法文件规定的精神，还是过往同类或类似毒品案件的裁判规则来看，本案均不能以纯度极低的液体重量按照40:1折算海洛因，继而确定法定刑，而是应该以涉案液体中的净γ-羟丁酸来折算海洛因，继而确定法定刑。根据起诉书的指控和纯度鉴定，涉L贩卖的饮料中含有的γ-羟丁酸净值为不足1克（已售共53瓶，均按照260毫升一瓶、含量均为70微克/毫升估算；查扣11瓶，按照0.07微克/毫升计算），折算的海洛因不足0.025克，鉴于L向三人贩卖属于“情节严重”，根据刑法第三百四十七条第三款之规定，被告人L的法定刑应为有期徒刑3-7年。

三、被告人L自愿认罪，是初犯偶犯，且在其家中缴获“饮料”是自用，希望法庭在准确适用法定刑的前提下，对被告人L从轻处罚。

综合考虑被告人L的涉案事实、情节、认罪态度等，辩护人认为应当对被告人L在有期徒刑3-7年之间确定法定刑，且根据L的具体涉案情节、认罪态度等等，并参考过往省内其他法院的判例，辩护人认为对L判处有期徒刑三年至三年六个月之间的刑罚较为适宜，望法庭予以采纳。

此致！

辩护人：邓凯

2021年12月9日