潘某非法经营案-成功辩护由诈骗改非法经营罪或轻判

律师观点分析

案情简要

2019年10月以来，犯罪嫌疑人刘X（在逃）等人先后租用深圳市XXX大厦27楼06房、深圳市XXX商业大厦三楼作为犯罪活动场所，以"XXX、期货有限公司"名义，伙同犯罪嫌疑人唐XX、郑XX（二人均在逃，）、胡XX（另案处理）、赵XX、赵X（两人在逃）、董XX、彭XX、林XX（上述3人另案处理）发展下级代理，引诱客户在非法融资融券APP平台上开户投资，客户向刘X控制的对公账户入金，刘X指使他人给客户在APP上充值。之后，客户可在平台进行十倍融资，以T+0方式投资"A股"市场，犯罪嫌疑人刘X等人从中赚取交易费（买入和卖出各收千分之二至千分之三交易费，持仓过夜期间每天收千分之一至千分之二延迟费）和客户损失，并以一定比例分给下级代理会员。

2020年4月，本案被告人潘X通过林XX获得了上述违法平台的一级代理资格，先后用贵阳XXX国际中心3号楼B座1405房和A座3108号房作为犯罪活动场所，以XXX商贸有限公司名义开展非法经营活动。2020年5月初左右，潘X拉宋XX和向XX入伙，承诺给二人20%的股份，并纠集其他人通过电话、微信联系客户的方式从事招揽客户投资融资融券买卖股票。其中潘X负责发工资、建立微信业务群，并在群内充当证券老师，发展融资融券业务。该组织引诱客户在非法融资融券平台投资。潘X除给每人每月发放人民币2500至3000元的固定工资外，还给每人业务提成。

辩护意见

本辩护人经会见犯罪嫌疑人潘X，认为潘X没有诈骗的主观故意，不构成诈骗罪，本案仅涉嫌构成非法经营罪，且根据其涉案情节无羁押的必要。具体理由如下：

一、嫌疑人潘X的行为不具非法占有目的。

1.潘X未直接收取、控制涉案资金。

2.客户对双边交易手续费和投资风险系明知的。

3.客户有选择委托代理公司代为操作交易和自己操作的权利，且有部分客户在交易中盈利。

4.嫌疑人潘X系被深圳上家公司误导，误以为其有经营证券业务的资质。

5.嫌疑人潘X明确该平台后面数据无法篡改。

6.潘X及其客户均须深圳上家公司的受害者。

二、从案件的定性分析，嫌疑人潘X无证券从业资质非法经营证券业务的行为，更符合非法经营罪构成要件。

潘X及其开办的贵阳XXX有限公司未取得证券相关资质经营证券业务，其行为更符合非法经营罪构成要件。

三、退一步讲，根据潘X的涉案情节即便认定涉嫌非法经营犯罪亦无羁押的必要。

1.嫌疑人潘X一直如实供述涉案事实，虽对行为性质有辩解，但不影响认定其配合调查之态度。

2.嫌疑人潘X系从犯，是初犯、偶犯。

3.会见中，潘X多次表示愿意积极退赔涉案款项，弥补客户损失，某种程度上潘X亦是深圳上家公司的受害者。

4.对嫌疑人潘X不予羁押可充分体现宽严相济的刑事政策和人道主义精神。

法院判决

在公安侦查阶段和检察院审查起诉阶段时，最初是按照诈骗罪刑拘指控，但经过成功的辩护，将罪名改为非法经营罪，大大减轻了被告人所需承担的罪责。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款的规定，判决如下∶?被告人潘X犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元（刑期自判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月28日起至2021年7月27日止;罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。