建设工程施工合同纠纷一审民事-胜诉

律师观点分析

原告（反诉被告）：谭某，住甘肃省白银市。

委托诉讼代理人：李某1，甘肃和乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张某，甘肃和乾律师事务所律师。

原告（反诉被告）：史某，住陕西省西安市户县。

委托诉讼代理人：姚育鹏，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司。

法定代表人：李某2，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨某1，甘肃正天合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨某2，甘肃正天合律师事务所律师。

原告谭某、史某与被告甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月1日作出了（2017）甘05民初25号民事判决，史某、谭某及八建公司均不服，向甘肃省高级人民法院提起上诉。甘肃省高级人民法院经审理后，作出（2019）甘民终402号民事裁定，撤销了本院（2017）甘05民初25号民事判决，将案件发回重审。本院于2019年7月24日立案，重审过程中八建公司提起反诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）谭某及其委托诉讼代理人李某1，原告（反诉被告）史某的委托诉讼代理人姚某，被告（反诉原告）八建公司的委托诉讼代理人杨某1、杨某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

根据当事人庭审陈述及上述证据分析，本院经审理查明事实如下：

（1）2013年6月6日，八建上海分公司（甲方）与昶宏公司（乙方）签订了建筑工程项目内部承包协议书，主要内容为:甲方将位于天水市××区的山水新城四期工程（共五栋楼，面积约为9.6万平方米）交给乙方施工，承包方式为包工包料;甲方按工程总造价约人民币两亿元的7%收取管理费用。乙方进场时向甲方缴纳该笔费用的40%（约五百六十万元），剩余60%的管理费用，待乙方前期已缴纳的40%管理费期满后，由甲方按工程进度款逐步扣除。该承包协议同时还对工程承包范围、工程造价等内容进行了约定。该建筑工程项目内部承包协议书实际并未履行。

（2）2014年7月18日，因天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库工程（与天水市秦州区西团庄山水新城四期工程为同一项目）的建设，八建九公司作为甲方，与作为乙方的史某签订了建设工程项目承包协议书，主要内容为：一、承包内容及范围：1.施工合同所含全部内容，工程地点为天水市秦州区西十里天定高速公路西侧。2.合同造价详见建设施工合同。二、承包指标：1.乙方上缴甲方综合管理费为工程合同结算总造价10%（不含税金，工程项目用工人员应缴纳的养老金、失业金等费用及其他费用由承包人按规定缴纳）。乙方进场时向甲方缴纳管理费45%合人民币约四百四十万元，剩余管理费，随建设单位进度款支付50%时逐月扣除工程管理费。2.建设工程造价、价格计算依据、工程款支付方式、工程质量、工期要求，现场文明施工、变更、签证、竣工结算、合同履行与违约等，按甲方与业主方施工合同和补充协议相关条款执行。3.甲方按包工包料、保工期、工程质量标准合格、包安全、包文明施工、包维护、包风险、包验收结算、决算等方式分包给乙方，乙方自负盈亏全面履行建筑工程施工合同的各项义务。甲方负责建设方关系协调，承接更多施工任务，按合同条款，协助乙方全面履行合同，协调各方关系按时拨付工程款，确保乙方顺利施工。4.承包范围包括建设工程土建、电、采暖、给排水等施工图纸设计的全部内容。5.乙方对安全生产负全部责任，并按规定组建项目部，配备项目管理人员。工期为2014年7月18日至2016年3月13日，共计600日历天。三、双方责任、权利与义务：1.甲方负责工程结算、工程进度款回收并向乙方划转。2.所有工程款必须先拨付到甲方账户，再按经审核的工程进度报表划拨到乙方账户。3.乙方与第三方发生的债权由乙方独立享有，债务均由乙方负责完全清偿。四、工程款支付：1.甲方收到工程款后，除扣应交管理费外，经审核后其余全额拨付乙方（乙方应将人工费、材料费、机械费、其它费用报公司审批后按财务制度全额支付）。2.建设单位未支付工程进度款时，甲方融资工程进度款，乙方垫资施工到正负零；以后完成产值按月进度每月25日以甲方施工人员结算、项目经理审核的单月完成工程量，次月5日左右支付，转财务按结算额的70%付款，付款时乙方出具人工工资单及发票为依据。五、其他：甘肃省第八建筑工程公司上海第一分公司（负责人戴某）与昶宏公司（负责人史某）2013年6月6日签订的建设工程项目内部承包协议书，自本协议生效之日同时终止废除。在八建九公司与史某签订建设工程项目承包协议书之前，史某已经入场进行项目办公用房的建设。

（3）2014年1月，史某发生车祸，之后涉案工程由八建公司实际控制并支付工程费用。2014年8月19日，史某向八建公司出具委派人员说明，内容为陈某宣、武某民、贠某团、赵某兰为史某派驻涉案工程项目的管理人员。2014年8月7日，八建公司为天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库项目施工人员购买了国寿建筑工程团体意外伤害保险和国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，保险生效时间为2014年8月8日，合同期满时间为2017年5月7日，共支出保险费180000元。2017年3月1日，贠某团在涉案工程工地受伤，八建公司支付了贠某团工资13500元、护理费用31080元及住院费用608000元。2019年7月16日，八建公司与贠某团签订协议书，主要内容为八建公司向贠军团支付赔偿款55万元，庭审中贠某团称尚有10万元未支付。2017年11月18日，史某以八建九公司闫新村棚户区改造安置房项目部名义，与案外人罗某就涉案项目建设借款事宜签订协议书，确认还有部分本金及利息未偿还。该案经西安仲裁委员会仲裁，作出了西仲裁字（2018）第2169号裁决书，认为史某的借款行为系代表八建公司项目部的职务行为，故裁决八建公司偿还借款本金及利息，八建公司实际为该案支出4866207.6元。2018年8月至11月期间，史某负责施工的涉案工程出现质量问题，八建公司对屋面防水等问题进行了维修，并清运管道夹层垃圾，共支出73143.20元。在涉案工程施工过程中，史某向天水市金凯莱商贸有限公司购进钢材工程建设，因货款利息发生纠纷，该案经诉讼后，史某与八建公司对欠付利息167490.56元承担连带清偿责任。2019年3月21日，八建公司清偿该案债务，共支付178980.24元。

（4）2014年7月21日，八建公司中标了涉案闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库工程。同日，八建公司与秦州区国投公司签订了该工程的建设工程施工合同，约定总建筑面积为51862.44㎡，总造价为108087036.7元，承包范围为经审查批准的施工图范围内土建安装工程。2018年1月23日，甘肃合盛工程造价咨询有限公司受天水市秦州区审计局的委托，就天水市秦州区玉泉镇闫新村城市棚户区改造项目1-5号住宅及地下车库工程作出了甘合工核报字（2018）第026号结算审核报告，载明：该工程开工日期为2014年7月18日，竣工日期为2016年3月13日，施工单位结算报审金额为124755544.33元，审定工程结算金额为120835272.42元。目前涉案工程已经移交使用。2018年1月，中国人民银行1-3年期贷款基准年利率为4.75%。

（5）2013年6月6日，八建公司收到了史某缴纳的涉案工程管理费440万元。在本案原一审诉讼期间，史某、谭某向本院申请先予执行，请求裁定八建公司先予支付800万元。本院经审查后，作出了（2017）甘05民初25号民事裁定，由八建公司将其存款中的440万元先予支付给史某、谭某。史某、谭某于2017年11月17日领取了该款。史某与谭某在原一审诉讼中支出鉴定费10万元、诉讼保全申请费5000元，本次诉讼中谭某申请诉讼保全支出诉讼保全保险费17250元。

本院认为，从史某与八建九公司签订的建设工程项目承包协议书、八建公司与秦州区国投公司签订的建设工程施工合同的内容看，两份协议载明的秦州区玉泉镇闫新村城市××区住宅及地下车库工程，因此八建公司实际将涉案工程转包给史某进行施工，故本案应为建设工程施工合同纠纷。根据当事人诉、辩观点，本案的焦点为：一、谭某的诉讼请求能否成立；二、八建公司是否拖欠涉案工程的工程款，如拖欠，数额及利息如何认定。

一、关于谭某的诉讼请求能否成立的问题。

本案中，谭某提交了关于投资天水市秦州区西团庄山水新城四期工程项目的合作协议书等证据，证明其与本案建设工程存在利害关系，谭某起诉时也明确列明了被告、提出了具体的诉讼请求和事实、理由，且本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和本院管辖，因此谭某提起本案诉讼不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定。对于谭某的诉讼请求，本院经实质审查认为：首先，关于投资天水市秦州区西团庄山水新城四期工程项目的合作协议书为谭某与史某签订，八建公司并未参与，而且无证据证明在施工过程中，八建公司知晓该合作协议并认可谭某为涉案工程实际施工人，谭某也无任何其参与涉案工程施工的有效证据。其次，从八建九公司与史某签订的建设工程项目承包协议书内容看，涉案工程实际施工人系史某，至于史某在项目建设中是否与他人合作、如何合作，均与涉案工程总价款、八建公司已付款、未付款等问题无关。再次，谭某与史某所签合作协议第6条关于成本回收的内容为：甲方前期投资的1300万元前期费用，从打款时计付资金占用费，月息按5分计算，还款顺序为先息后本。第7条关于利润分成办法的内容为：除去一切开支和还清前期费用及资金占用费后，剩余款项按五五分成，如该项目收回的资金无法还清甲方投入的前期成本及资金占用费，由乙方从其它工程的收入中优先用于支付该款项。由上分析，谭某不是涉案工程实际施工人，其所提起的诉讼请求缺乏权利保护要件，依法不能成立。

二、关于八建公司是否拖欠史某涉案项目工程款及利息计算的问题。

根据已查明的事实，在八建九公司与史某签订建设工程项目承包协议书时，八建公司尚未中标涉案工程，因此八建公司存在严重违反招投标相关规定的行为，而且史某并不具备建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，史某与八建九公司签订的建设工程项目承包协议书无效。八建九公司为八建公司的分支机构，故涉案建设工程项目承包协议书产生的法律责任应由八建公司承担。因涉案工程已经移交使用，故史某作为工程实际施工人有权就未付工程款向八建公司主张权利。本案中，史某与八建公司所签建设工程项目承包协议书约定，工程总造价按八建公司与秦州区国投公司施工合同条款执行，说明史某确认了其施工工程造价的计算标准，在史某无其他有效证据证明其施工工程价款的情况下，史某施工涉案工程的总价款应按八建公司与秦州区国投公司结算价120835272.42元确定。关于八建公司为涉案工程支出的款项，除依据八建公司所举付款凭证认定的88891323.7元外，史某还认可八建公司支付给天水市金凯莱商贸有限公司的材料款利息178980.24元。因史某负责施工的涉案工程出现质量问题，八建公司对屋面防水等问题进行维修并清运管道夹层垃圾支出了73143.20元。对于八建公司履行西安仲裁委员会西仲裁字第（2018）第2169号裁决书支出的4866207.60元，经审查，该仲裁案处理的虽是八建公司与案外人罗某之间的借款纠纷，但从该裁决书内容看，史某为闫新村棚户区改造安置房项目部负责人及承包人，案件涉及的借款实质系史某为施工涉案工程而借贷，只是对外还款责任由八建公司承担，在八建公司与史某就涉案工程进行内部结算时，八建公司实际偿还的该笔借款产生的债务4866207.60元，应由工程实际施工人史某承担。对于八建公司支付给贠军团的工资、护理费合计44580元及八建公司与贠军团达成赔偿协议支出的费用系八建公司为涉案工程施工人员受伤支出的费用，应由史某承担，但赔偿款应以贠某团实际收到的45万元为准认定。由上分析，八建公司实际为涉案工程支出费用的数额为88891323.7元＋178980.24元＋73143.20元＋4866207.60元＋44580元＋450000元＝94504234.74元，八建公司拖欠史某的工程款为120835272.42元-94504234.74元=26331037.68元。由于在本案原审诉讼期间，史某申请先予执行440万元，该款在2017年11月17日已被领取，八建公司拖欠史某工程款为21931037.68元，因此八建公司所持关于已经超付工程款的反诉主张依法不能成立。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，工程已经实际交付的，交付之日为应付工程款之日。本案中，史某称其向八建公司交付涉案工程的时间为2016年12月，八建公司则认为自史某生病后，涉案工程的相关工作均由八建公司完成，故不存在史某向八建公司交付涉案工程的问题。因史某无证据证明其向八建公司移交涉案工程的时间，根据本案实际，应以涉案工程结算审核报告作出的2018年1月23日为利息计算起点较为妥当。关于利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条在当事人无约定的情况下，工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的规定，结合2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消的情况，本案欠付工程款利息具体计算为：自2018年1月23日至2019年8月19日期间，中国人民银行1-3年期贷款基准年利率为4.75%，史某主张按照年利率4.35%计算低于本院认定标准，应予准许，故该时间段内利息为21931037.68元×574天×4.35%÷360天=1521100.22元；自2019年8月20日至付清时止的利息，以拖欠的货款21931037.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率4.25%计算。

对于史某缴纳的440万元管理费，由于史某与八建公司签订的涉案建设工程项目承包协议书无效，故八建公司收取史某管理费没有法律依据，八建公司应将440万元管理费退还史某。

对于史某在原一审诉讼中支出的诉讼保全申请费5000元，系为本案诉讼发生的客观费用，应由八建公司承担；对于原一审中产生的100000元鉴定费用，由史某承担50000元，八建公司承担50000元；对于原一审中的诉讼保全保险费34500元，系昶宏公司申请诉前保全而产生，在该公司一审已经退出本案诉讼的情况下，相关费用应由其自行承担。对于谭某二审支出的诉讼保全保险费17250元，因该费用不是必须发生的费用，故该笔费用应由谭某自行承担。

关于追加史某及谭某作为本案当事人、将本案原告由昶宏公司变更为史某、谭某的情况，均发生在本案发回重审前的诉讼过程中。本案发回重审并依法立案后，当事人已经确定，不存在当事人错列的程序性问题。至于诉讼保全的问题，昶宏公司申请的为诉前保全，在本案发回重审前的审理中，史某、谭某申请进行诉讼保全，在本次审理过程中，谭某申请续行保全，并提供了相应担保，故不存在延用已经退出诉讼的昶宏公司保全申请的问题。

综上，史某的部分诉讼请求成立，八建公司的反诉请求没有事实及法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条之规定，判决如下：

一、由甘肃省第八建设集团有限责任公司于本判决生效后十五日内向史某支付拖欠工程款21931037.68元及截止2019年8月19日的利息1521100.22元；2019年8月20日起至实际付清时止期间的利息，以拖欠的工程款21931037.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率4.25%计算；

二、由甘肃省第八建设集团有限责任公司于本判决生效后十五日内向史某退还管理费440万元；

三、驳回史某的其他本诉请求；

四、驳回谭某的本诉请求；

五、驳回甘肃省第八建设集团有限责任公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费x元，由史某负担x元，甘肃省第八建设集团有限责任公司负担x元；反诉案件受理费x元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担；保全申请费x元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司负担；鉴定费x元，由甘肃省第八建设集团有限责任公司与史某各负担x元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。