代理词

一、申请人认为原生效判决及裁定存在事实认定、证据采信等方面错误，应依法撤销，启动再审。理由如下：

一、原审法院所认定的由“大连港东部地区搬迁改造指挥部”（以下简称“指挥部”）出具的三份复函及市自来水公司出具的临时供水方案即能够证明系因市政配套未能完工、接通，影响案涉房屋所在楼盘的施工及交付的认定是错误的。以上复函等文件证据并不能证明市政配套问题是构成被申请人延期交房的真正原因，该免责理由并不成立。

（一）原审法院认定因市政配套污水管线淤堵的维修、自来水管接驳、排水系统的接通延误等相关配套工程未完工，构成被申请人延期交房的抗辩理由，但经过法院向东港公司的调查取证，东港公司给予法院明确答复为该三份复函只是对现场的客观描述，并未认定政府原因影响被申请人的交房时间。否认了法院对相关函件的错误解读,应以该函件为准。同时结合申请人在一审、二审中已经提交的证据，均足以证明该抗辩事项并未决定影响被申请人延期交房，被申请人的抗辩及免责理由不能成立。

2017年大连东港商务区开发建设管理有限公司（以下简称“东港公司”）向大连市中山区人民法院回函（详见“东港司函发[2017]67号”文件）。在该回函中，东港公司（即整合前的大连港东部地区搬迁改造指挥部，以下简称“指挥部”）称其于2015年10月22日，也就是合同中约定的交房日期前约一周才收悉被申请人就珠玉街污水管淤堵问题的反馈，而收到被申请人的问题反馈后，东港公司于第一时间向相关部门发函请求解决淤堵问题。

东港公司在回复中称，被申请人提交的由指挥部出具的三份关于市政配套问题的复函，只是对现场情况进行客观描述，并未认定政府原因影响被申请人的交房时间。同样位于C04周边的万达公馆、万达中心均正常交房，且在此期间均正常使用，东港公司认为本案涉及的市政配套问题不构成决定影响。

2017年3月23日朗豪业主曾到东港公司询问被申请人延期交房是否是由于政府配套接通延误原因导致，邵新董事长明确表示，朗豪逾期交房没有任何政府原因，反而政府给予朗豪很大帮助，开发商资金短缺是主要原因。整个东港商务区，只有朗豪工程进度最慢等等。整个过程全程录像。被申请人仅外立面一项就施工工期长达一年半之久，足以证明开发商资金短缺,开发商违约事实明确。结合东港公司回函，市政配套并不存在延误。

此外，根据被申请人提供的证据、自认以及通知申请人的交付进度说明可知，其应当早已预见、上报并尽快解决该淤堵问题。

（二）C04地块所在地珠玉街曾发生过管线短期淤堵，系被申请人违规施工造成的，相关责任不能推给政府，不能归责于市政配套安装延误。

东港商务区红线内排洪暗渠已全部完工。

1、关于C04地块项目雨污水管网接入市政管网的复函（2015年11月3日）92号

大连东港商务区开发建设管理有限公司，认为港隆路及人民东路雨水管网流入珠玉街排洪暗渠内，经现场路勘，珠玉街排水暗渠内存在渣土，造成暗渠堵，贵公司由于施工需长期占有珠玉街人行步道 作为材料堆放场地，将回填土直接堆放于珠玉街暗渠上方（附件2），可能有部分渣土通过雨水篦子或井盖掉落进暗渠。为了地解决排水问题，请贵公司协助将暗渠内渣土清除，以便尽快解决问题。

该函证明开发商由于施工需要长期占有珠玉街人行步道 作为材料堆放场地，将回填土直接堆放于珠玉街暗渠上方（附件2），可能有部分渣土通过雨水篦子或井盖掉落进暗渠。因开发商违约施工导致暗渠中的排渣造成短期污水无法排出。

2、关于C04地块项目雨污水管网接入市政管网的复函（2015年12月日）104号

大连东港商务区开发建设管理有限公司认为东港商务区红线内排洪暗渠已全部完工。此外，长期占有珠玉街人行步道 作为材料堆放场地，将回填土直接堆放于珠玉街暗渠上方（附件3），有部分渣土通过雨水篦子或井盖掉落进暗渠。请贵公司协助将暗渠内渣土清除，以便尽快解决问题。

大连东港商务区通过进一步调查，认定是开发商的原因导致长期占有珠玉街人行步道作为材料堆放场地，将回填土直接堆放于珠玉街暗渠上方（附件3），有部分渣土通过雨水篦子或井盖掉落进暗渠。东港商务区红线内排洪暗渠已全部完工。不存在市政配套设施接通延误的问题。

二、案涉项目污水管线出现淤堵系C05地块施工单位在施工过程中违规作业造成，淤堵后维修工期为25天，对案涉项目的交付使用并没有实质性影响，不可能导致被申请人迟延交房1年以上

为核实珠玉街污水管线淤堵及维修的相关时间节点，申请人后经向大连市城建局求证，得知该局排水处早已于2015年11月17日开始即对珠玉街截流管线淤堵进行抢修，并于2015年11月25日完成维修工程，解决了该管线堵塞的问题（详见建委回函）。原审法院以被申请人自认的时间节点即2016年3月18日作为污水管线淤堵的维修工程完工时间存在事实认定的错误，被申请人的抗辩及免责理由不能成立。

申请人于2017年7月7日在大连民意网向城建局提出了“关于东港商务区珠玉街淤堵问题”有关时间节点的提问。城建局排水处有关人员于2017年7月20日给予回复，明确答复道：市排水处于2015年10月底收悉指挥部就该问题反馈并寻求解决的来函后，即组织人员进行原因排查，淤堵系C05地块施工单位在施工过程中违规作业造成,已于2015年11月25日完成维修工程，并已经解决了管线堵塞的问题。市排水处作为珠玉街污水管线淤堵的直接维修责任单位，其在大连市最可信赖的市民诉求平台上所做的有关该维修工程时间节点的反馈更具有权威性和可信度。根据上述时间节点，指挥部在接到被申请人来函后，第一时间向排水处发函解决堵塞问题；市城建局排水处亦第一时间疏通了该段管线。指挥部及市排水处均在收悉问题反馈后及时解决了污水管线淤堵的问题。而且是由于C05地块建设单位违规施工造成的,因第三方责任导致的问题,不能归责于市政配套安装延误。

三、关于房屋没有水源无法交付及临时水影响被申请人工程进度问题。东港商务区地下综合管廊分为直埋工程和管廊工程，直埋工程于2013年完工。《关于东港“朗廷酒店”项目临时供水方案》中明确载明，东港区供水主要依靠万达公馆和国际会议中心DN500MM管线接触的DN200MM管线临时供水。被申请人所说因涉案项目没有水源，无法交房与事实严重不符。被申请人的抗辩免责理由不能成立。

《关于东港“朗廷酒店”项目临时供水方案》可证明整个东港区均有临时供水。其载明,东港区供水主要依靠万达公馆和国际会议中心DN500MM管线接触的DN200MM管线临时供水。原审法院对该供水方案的解读存在错误。被申请人称直到2016年4月15日自来水公司才给出临时供水方案，事实上该方案并不是“临时供水方案”而是自来水公司给出的“供水设计方案”，被申请人项目在东港区范围，在此之前一直都是有临时供水，可保证其各项用水需求。涉案项目在立项时,首先应当完成“七通一平”使土地具备给水条件，否则二级开发商无法进行开发建设。被申请人地块周边万达公馆、国际会议中心等均是以临时供水交付使用多年。被申请人称没有水源无法交付与事实不符。

四、关于被申请人辩称临时供水影响其工程进度，亦与事实完全不符。民心网政民互动工作站东港公司就张某关于E11地块何时通的临时水电,是否因临时水电影响工程建设的问题回复“东港商务区正式水电已解决,临时水电均由开发建设单位向各专业单位申请。不存在因为临时水电影响工程建设问题”可证明，整个东港地区临时水不影响任何楼盘的工程进度。被申请人周边的万达公馆、万达中心等楼盘均是以临时水施工交付。事实证明,无论是临时供水还是正式供水都不影响工程进度及房屋的交付使用。被申请人一方面称没有水源，另一方面又称临时水影响其进度，原审法院对该自相矛盾的说法不但不加以调查反而予以认可,存在事实认定上的错误。

此外，就雨水管线接入、自来水管线接驳以及综合管廊接通的情况，申请人于2017年6月8日曾在政民互动网站民心网提出东港商务区地下综合管廊是否存在接通延误或市政配套设施接通延误的询问留言，东港公司回复为“1、东港商务区地下综合管廊及排水系统或市政配套设施不存在接通延误。2、朗豪和E11地块的施工及入住交付使用由地块开发建设单位按规定向相关部门申请实施”。城建局及东港公司的回复已经进行了证据固定，并向辽宁省公证处进行了公证，形成（2017）辽证民字第43095号公证书。向大连市公证处进行了公证,形成XXXXX号公证书。

鉴于以上证据足以证明被申请人延期交房并非由市政配套工程未完工等原因的影响，三份复函等文件证据并不能证明市政配套问题是构成被申请人延期交房的真正原因，被申请人以此为借口，试图避重就轻的忽略因其自身建设工程整体滞后导致最终延期交房，并以市政配套工程问题作为其抗辩和免责事由，是不符合案件事实的。原审法院对该案件事实存在证据采信及事实认定上的错误。

综上，原审法院在对被申请人是否确实因市政配套问题导致交房延误的焦点问题的一系列证据，在缺乏证据客观性、合法性、关联性的情形下，完全采信了该相关证据，并据此作出了对申请人不利的判决结果，严重有违司法和法律的公正性，应当予以纠正。省高院再审审核中，申请人提供了大量的新证据足以推翻原生效判决，遗憾的是省高院只对东港商务区的三份回函中的部分内容采取断章取义的方式进行事实认定，对东港商务区向大连市中山区人民法院关于一系列问题的回函不予采信。完全偏听偏信、偏袒开发商。

五、在合同约定的交房日期2015年10月31日当时，被申请人案涉楼盘主体施工尚未完成。申请人分别于2016年1月30日（被申请人逾期交房90天）、2016年2月27日、2016年6月22日对朗豪工程进度、涉案房屋室内装修情况进行拍照取证。截至2017年6月13日申请人到现场对案涉楼盘进行拍照取证时，发现案涉楼盘顶层仍然未封闭，主体工程尚未竣工，而此时距约定的交房日期已逾近两年之久。即使不存在污水管线的问题，被申请人亦无法按期交房，所谓的污水管线等市政配套问题并非导致被申请人迟延交房的决定性因素，被申请人向东港发函的时间全部是在约定交房以后，面临无法按时交房的情况下，开发商找出下水问题，以市政配套原因作为其延期交房的抗辩理由不能成立。申请人已对2016年1月30日（被申请人逾期交房90天时）及2017年6月13日各两张照片证据进行了固定，并向北京市方正公证处进行了公证，形成（2017）京方正内民字第116168号公证书。

（一）双方在《商品房买卖合同》第八条中约定，出卖人应当在2015年10月31日前，将具备“经建设单位组织设计、监理、施工单位进行验收合格”，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。即使暂不考虑该条款仅以工程主体验收为房屋交付条件，而未以《住宅建筑规范》（GB 50368—2005）以及《城市房地产开发经营管理条例》中规定的以综合验收合格作为交付使用前提的约定内容，已经违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效约定条款；仅就项目主体是否具备验收条件而言，在约定的交房日期至今已逾近两年，被申请人仍然没有完成案涉楼盘的主体工程，通过申请人经过公证的现场照片来看，顶层仍然没有封闭，主体工程尚未竣工，被申请人连将商品房交付购房者使用前最为根本的工程质量合格并完成工程主体竣工验收的基础条件都尚不能具备。从大连不动产登记中心查询可知,朗豪东港一期总套数806套,其中工程楼号为3号楼的总套数为724套,5号楼为87套,预售许可证号为大房预许字20130042-1号,整个住宅项目为一期工程,二期工程为酒店项目,至今没有开工。朗豪东港一期现仍是处于施工状态的半截子工程,在建工程不具备居住条件,存在重大人身安全隐患。

（二）另外从大连建设工程信息网查询可知,东港区C04地块项目一期工程开标日期为2012年3月6日,有效工期913天。经计算工期应到2014年9月30日完成民用建筑土建及水电安装;通风空调工程;建筑智能化工程;消防工程;电梯安装工程;钢结构和网架结构工程;装饰装修;幕墙;金属门窗。从时间节点看,被申请人提出的各种所谓影响其工程进度的理由均是2015年10月以后才提出，早已超出其工期一年多。所谓市政配套影响其工程进度的抗辩理由根本不成立。

上述事实再次证明，被申请人以污水管线等市政配套工程作为其抗辩免责的借口，该事由并不是导致逾期交房的直接原因，二者之间没有直接、必然的因果关系。

辽宁新世纪律师事务所吴彦律师

2018年4月