劳动合同服务期问题的法律分析

天津冠浩律师事务所 王颖律师  2020-11-18

一、《劳动合同法》语境下的“服务期”定义

《劳动合同法》第二十二条第一款规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。根据前述规定可知，《劳动合同法》所指“服务期”为，用人单位因出资对劳动者进行专业技术培训而与劳动者约定由其为用人单位提供服务的一定期间。《劳动合同法》肯定企业出资培训服务期的合法性，保障了企业人力资本投入的收益权，有利于鼓励企业采用开发型人才竞争手段提高自身竞争力。

二、劳务派遣模式下，用工单位能否与劳动者约定出资培训服务期？

劳务派遣是典型的去劳动关系用工模式，即用人单位不用工、用工单位不用人，劳动力雇佣和使用相分离的模式。劳务派遣单位是法定的用人单位，但通常不需要对劳动者进行培训，只有实际用工单位基于提高劳动者劳动技能及劳动效率的考虑，才会有对劳动者进行培训的需求。但是依据《劳动合同法》第二十二条对出资培训服务期的定义，服务期只能在用人单位与劳动者之间进行约定设立。

为了避免用工单位的出资培训沦为为他人做嫁衣而得不到法律保护的尴尬，笔者建议，用工单位有出资培训的需求时，除了将被派遣劳动者转化为正式工外，还可以采用与劳务派遣单位、劳动者签订三方培训协议的形式。在该服务期协议中约定由劳务派遣单位对劳动者出资进行培训并约定服务期，而相关费用由用工单位承担，劳动者相关服务期义务的实际履行是去用工单位。如果劳动者违反服务期约定的，劳动者应向劳务派遣单位承担违约责任，而同时劳务派遣单位应相应返还用工单位支付的培训费用。这样的设计就避免了与法律规定不符而得不到法律保护的风险。

三、如何理解“专业技术培训”及“专项培训费用”

首先，专业技术培训不等同于职业培训。专业技术培训在法律上并无明确定义，一般认为，专业技术培训是指企业为了提高生产效率，满足特殊岗位的需要，对员工进行的专业操作技能及专业知识的培训，时间相对于职业培训可能较长。《劳动法》第六十八条规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。由此可知，对劳动者进行岗前培训或日常的职业培训，是用人单位的法定义务，不能适用《劳动合同法》第二十二条的规定与劳动者约定服务期，限制劳动者的自由择业权。

其次，实践中衡量企业给劳动者提供的是不是“专业技术培训”，还要看企业有没有就培训事项支出专门的培训费用。《劳动合同法实施条例》第十六条规定，劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于劳动者的其他直接费用。

四、法律对出资培训服务期的限制

《劳动合同法》第二十二条第二款是对违反出资培训服务期要承担的违约金数额的限制性规定。该款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。从该款规定可知，劳动者违反出资培训服务期应承担的责任类型是补偿性违约金的赔偿，因为违约金要以用人单位实际支出的培训费用为限，并不具有惩罚性，若劳动者已经履行了部分服务期的，那实际支付的违约金不超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费。

《劳动合同法》第二十二条第三款是对出资培训服务期内，劳动者工资待遇应正常调整的规定。该款规定，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。

从上述规定可知，法律对服务期的限制主要集中在两方面，一是对服务期违约金限额的规定，二是对服务期内工资待遇的规定。法律之所以要进行这样的限制是因为，服务期制度虽然保护了用人单位的人力资本投资收益权，鼓励了开发型人才竞争，使得从数量及质量上增加了人才供给，但是另一方面服务期制度也限制了人才的自由流动，限制了劳动者的自由择业权，降低了劳动力资源配置的效率。

五、劳动合同期限与服务期长度不一致时的处理

《劳动合同法实施条例》第十七条规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

上述规定明确了服务期长于劳动合同期限时，若劳资双方无特殊约定则劳动合同到期应当续延至服务期满终止。那么如果劳动合同期满而服务期尚未届满时，用人单位可否选择终止服务期而让劳动者承担赔偿责任呢?答案是否定的，因为这种情况属于用人单位放弃服务期，那么服务期未满的责任在用人单位，所以不能据此要求劳动者承担违约赔偿责任。

六、特殊待遇约定服务期的法律效力分析

除了上文提到的法定的出资培训服务期外，实践中也存在企业为招贤纳士而向劳动者提供奖金、借款、股票期权、汽车、房屋、集体户口等特殊福利待遇而与劳动者约定服务期的情形。对于用人单位可否以提供特殊待遇为对价，与相关人员设定服务期及违约金，目前实践中存在两派观点：

① 认为不可设定“特殊待遇”服务期。尽管部分尚未失效的地方劳动合同条例中，仍有关于“特殊待遇”服务期的规定，但《劳动合同法》第二十二条已明确“修订”了服务期的法定含义，应以《劳动合同法》中的表述为准，即提供专项培训费用的情况下方可约定服务期。且在已有地方法规规定“特殊待遇”服务期的背景下，《劳动合同法》特意删除“特殊待遇”的内容，也可看出立法本意并不鼓励以“特殊待遇”作为设定服务期的相应对价。再结合《劳动合同法》 第二十五条规定用人单位设定违约金的限制，认为不可设定特殊待遇服务期并相应约定违约金。

② 认为可以类比设定特殊待遇服务期。尽管《劳动合同法》中未明确规定“特殊待遇”服务期，但法律也并未禁止用人单位与劳动者约定“特殊待遇”服务期，而劳动者违反服务期约定的违约金尽管名为“违约金”，但实际仅为用人单位支出对价的按比例返还，实则是补偿性质，而不具有惩罚性质，因此基于此约定的“特殊待遇”服务期及其上的违约金亦不存在利用用人单位优势地位侵害劳动者权益的情况，公平有效。

笔者认为，一定时期的法律制度选择总是为与该时期的社会发展阶段相适应的，《劳动合同法》（草案）之所以删除“特殊待遇服务期”的规定，是为了抑制那一阶段我国争夺型人才竞争激烈而开发型人才竞争不足的现状。随着社会的发展，企业逐渐意识到开发型人才竞争的重要性，愿意出资培训在职员工从而提升本企业竞争力，相对应的“挖墙脚”的人才争夺模式并不成为企业发展人才的主要形式，而使得“特殊待遇服务期”并不显得那么有违公平。

所以笔者同意用人单位以提供特殊待遇与劳动者约定相应对价给付的有效性，但是也同样认为这种约定不同于法律明确规定的“出资培训服务期协议”，即在目前法律没有明确规定的情况下，用人单位提供特殊待遇时可以与劳动者签订专项协议与劳动者约定工作期限、特殊待遇的获得条件、支付方式以及返还条件等，但是不得约定违约金。