《安家》中又被 “跳单”的房似锦该如何追回佣金？
作者：张超敏 安徽金亚太律师事务所律师
今晚《安家》因为“宁馨跳单”再次上微博热搜，这也是剧中女主房似锦第二次被跳单，第一次是被饲料大王林茂根跳单，这次是被单亲妈妈宁馨跳单。
何为跳单？
二手房买卖居间活动中，买方通过中介公司的居间服务选定房源后，却故意绕开该中介公司直接与房主达成交易或通过其他中介公司与房主达成交易的现象，民间俗称“跳单”。
剧中饲料大王是绕开中介公司直接与房主达成交易，单亲妈妈宁馨则是通过另一家中介公司小红帽与房主达成交易。在《安家》这部以上海房产中介为主题的剧中两次出现跳单，可见跳单行为的多发性。今天就跟大家聊一聊“跳单”那些事。
笔者在Alpha案例库中以“跳单”、“居间合同”为关键词进行了检索，统计结果显示，全国各地法院审结的居间合同纠纷案件中涉及跳单的裁判文书为986份（时间截至2020年3月18日），具体分析如下：
一、纠纷数量逐年上升
二、房地产行业为“跳单”多发领域
三、上海案件量排名第一，并且遥遥领先
不得不说《安家》这部剧太真实了，真实反映了上海二手房买卖中出现的跳单情况。
四、实践中的禁止“跳单”条款
不巧的是，剧中房似锦两次被跳单都没有跟委托人签订居间合同。实践中，中介公司为了保障自己的利益，通常在居间合同或者看房承诺书中载明禁止委托人跳单的条款，约定跳单行为是违约行为。举两个例子：
案例一： “甲方验看过该房地产后六个月内，甲方或其委托人、代理人、代表人、承办人等与甲方有关联的人，利用乙方提供的信息、机会等条件但未通过乙方而与第三方达成买卖交易的，甲方应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向乙方支付违约金。”
案例二：“本人委托XX房地产经纪有限公司（简称居间方）为自己寻找商铺用于经营酒水批发。2018年8月24日，本人经居间方介绍获得上海市XX房屋的出租的信息，并在居间方工作人员的带领下已实地查看过该房屋。看房人承诺：本人不会以任何形式越过居间方私下与房东或转租方成交，否则，仍视为居间方居间介绍成功，看房人同意支付佣金予居间方，佣金数额相当于该房屋报价月租金的100%。”
五、禁止跳单条款的法律效力
对于禁止跳单条款的法律效力问题，司法实践中存在不同的认识，有的认为这是中介公司利用自己的优势地位而设立的霸王条款，限制了买方的选择权，应属无效；有的则认为买方在签订合同时，对该条款的内容和法律后果应当明知，且不违反法律规定，应属有效。我们认为，应根据约定的具体内容来认定其效力，不可一概而论，只要当事人主体身份适格，意思表示真实，约定内容没有违反法律或行政法规强制性规定的，就是合法有效的。具体来说，应考察以下两方面：
一是看禁止跳单条款是否有《合同法》第五十二条、第五十三条规定的合同无效的情形。由于禁止跳单的约定通常并不涉及损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的内容，其主旨在于防止买方的不诚信行为，而非具有“非法目的”，法律、行政法规亦未强行规定当事人不得签订禁止跳单的条款，且并非免责条款，故不属于《合同法》第五十二条、第五十三条规定的情形。
二是看禁止跳单条款提供方是否具有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。实践中，禁止跳单条款通常都是中介公司事先在合同中拟好，而后在居间活动中直接交给委托人签字确认的，这种为了重复使用而预先拟定且在订立合同时未与对方协商的条款，其性质属于格式条款。《合同法》第四十条对格式条款的效力作了特别限制，规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。
免除责任，是指免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务。加重责任，是指格式条款中含有通常情形下对方当事人不应当承担的义务。排除主要权利，是指排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利。
是否属于“通常情形下”的责任或权利，不能仅仅看当事人约定的合同内容，而应当根据具体合同的性质作出判断。根据二手房买卖居间合同的性质，中介公司的主要责任是根据委托人的要求，向委托人如实报告订立合同的机会、提供订立合同的媒介服务，其权利是在促成合同成立后获得报酬；委托人的主要权利是获得信息和服务，其主要义务是在中介公司促成合同成立时支付报酬。
在案例一中，当事人约定在一定期间内委托人利用了中介公司的信息、机会等条件却不通过中介公司而达成买卖交易的行为构成违约，该约定目的在于防止买方一方面利用自己的信息和服务，另一方面又绕开自己（中介公司），从而使自己得不到应得的报酬，不属于免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。再者，利用了中介公司的信息和服务却绕开中介公司的跳单行为，违反了诚实信用原则，当事人将该行为约定为违约行为并应当支付违约金，是对中介公司合法利益的正当保护，有利于促进中介公司的正常经营发展，有利于鼓励诚信交易。故案例一中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息、机会等条件，却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定，合法有效。
在案例二中约定的看房人越过居间方私下与房东成交的仍视为居间介绍成功的条款内容，属于格式文本，条款有免除己方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的情形；其次，中介公司带委托人看房后禁止委托人与房东私下成交，限制了委托人缔约自由的权利。在这种情况下，委托人跳单的，中介公司须举证其将委托人披露给房东，并与房东进行实际磋商，为委托人提供中介服务促成房屋租赁合同的签订，否则中介公司无权向委托人收取佣金报酬。根据《合同法》第四百二十七条的规定，虽然不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用，例如劳务费。
六、买方未利用中介公司提供的信息、机会等条件时，不构成违约
案例一中，当事人约定买方在一定期间内利用了中介公司的信息、机会等条件却不通过中介公司而达成买卖交易的行为构成违约。因此，如果没有利用中介公司的信息和机会，则不构成违约。
法律或行政法规并无禁止房主委托多家中介公司出售房屋的规定，实践中房主为了增加交易机会，往往通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，而不是委托某中介公司独家代理出售，因此有多家中介公司掌握同一房源信息。中介公司接受委托后通过多种渠道公布房源信息，比如在店面、网络、报刊发布或自己印制小广告发布等，这些都是公众可以获知房源信息的正当途径。由于买方可以通过多种正当途径了解到同一房源信息，也可以联系多家中介公司以选择最低的房屋报价、居间报酬报价和最优质的服务，如果最终通过某家中介公司促成了交易，很难认定买方是利用了其他中介公司的信息和服务。
接受委托时间的先后不是构成利用的要素，尽管时间先后可以成为考察是否构成利用的一个逻辑上的原因，但即使作为第一家带买方看房的中介公司，也不能充分证明买方一定是利用了第一家中介公司的信息，不能简单地理解为只要中介公司提供了信息，买方就构成了“利用”。
买方是否构成了“利用”的举证责任在中介公司。根据“谁主张，谁举证”的原则，中介公司作为原告，对于委托人利用了中介公司的房源信息或服务这一主张负有举证责任，即举证证明委托人利用了其报告的订立合同的机会或者提供的订立合同的媒介服务。
此外，如果通过某一中介公司的中介服务，房屋买卖合同已经基本达成，买方仅仅因其他中介公司的居间报酬更低，就转而寻求其他中介公司与房主签约，则有违诚实信用原则。在这种情况下，可以认定买方利用了前一中介公司的信息和服务，构成违约。
七、禁止跳单条款能否撤销
实践中有的禁止跳单条款则可能存在显失公平的情况。类似案例二，有的条款约定中介公司带买方看房后，买方不得私下或通过其他中介公司与该房房主交易，否则需支付相当于居间报酬的违约金，该约定意味着中介公司带领买方看房后就能旱涝保收，不论该中介公司报价是否偏高、服务质量如何，买方如果打算购买该套房屋，只能选择该中介公司进行交易，否则就构成跳单违约，要支付相当于居间报酬的违约金。
对此，我们认为，从中介公司的付出来看，其获得售房信息往往是卖方的主动委托，带领买方看房也只是简单劳动，其付出是有限的；在多家中介公司掌握同一房源信息的情况下，各家中介公司的报价和服务可能存在较大差异，如果某中介公司以有限的付出来永久限制买方的选择权，双方的利益是明显失衡的。在这种情况下，买方如果认为显失公平，可以根据《合同法》第五十四条的规定申请变更或撤销该条款。
最后，回到今天讨论的主题上来，剧中房似锦没有和宁馨签订居间合同，反而倒贴中介费，她该如何讨回佣金？虽然宁馨的行为让人作呕，但是楼山关通过入室威胁的方式要佣金的行为实不可取。虽然没有签订书面的居间合同，仍可向法院起诉，房似锦须举证证明其向委托人宁馨履行了提供房源信息、带领看房、促成买卖双方见面洽谈等义务以及倒贴中介费，如此要回佣金的诉讼请求方能得到法院支持。
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