以送审价为准的问题《建设工程价款结算暂行办法》,第16条规定发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。这是最早的一个部门规章,但是这个部门规章的效力有限,它不是属于行政法规,更不是属于法律。所以各地法院在适用这个部门规章的时候,意见是不统一的。长期以来,在实践当中有不同的看法。有的法院支持,有的法院认为显失公平,主张以法定鉴定部门来进行结算。
为此,最高院在司法解释当中做了一个规定,就是发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复的,视为认可竣工结算文件,按照约定处理。这里面的关键问题是有一个前提,在合同当中要明确的约定,约定的是在收到竣工结算文件后,逾期不回答的要视为认可承包人的结算文件。
如何启动工程量和工程价款的鉴定程序
关于鉴定提起,一般需要在举证期间内才能提起。应该有当事人申请,浙江高院、北京高院和重庆高院都讲到了,在工程价款存在争议的时候,也无法采取其他方式确定的,应该由当事人申请。当事人不申请的这里有两种说法,一种说法是,当事人有举证的义务但不申请的话,视为举证不能,证据不足的情况下,法院认为这个事情需要查明的,比方说固定造价上面有增加的工程或者本身就是可调价格的,它会主动申请启动坚定程序。
一审不申请,二审可不可以申请鉴定?这个问题,各地法院也有相应的说法。或者说在一审当中已经鉴定了,在二审当中提出重新鉴定或补充鉴定,可不可以?浙江高院认为,一审诉讼期间已经进行了鉴定,当事人在二审期间提出来的,一般是不予准许的,但是有例外。二审期间双方同意鉴定的可以准许。重庆高院认为,在一审当中已经委托鉴定的,如果鉴定机构或者鉴定人具有相应资格,鉴定程序合法的,经过一审质证的,原则上不予准许。一审当中没有对工程价款进行鉴定的,二审中经询问当事人同意鉴定的,由二审法院委托鉴定机构进行鉴定。
财政审计
财政审计就是对政府工程资金来源的工程项目,一般是需要财政审计和财政结算工程价款的。在司法实践中怎么样认定的问题,各地是有分歧的。有一种观点是支持,四川高院的意见是这样的,如果按照《审计法》第22条规定,必须接受审计监督的国家建设项目的工程,通过审计完成工程量的,经审计确认的有关工程量的鉴定记录可以作为反映客观事实的依据,具有证明力,人民法院应当采信作为双方共同价款结算依据。
江苏省高院的意见相反,他认为审计是政府对于政府资金的监控的一种内部做法,不是民事法律行为当中的一个环节,不能约束第三方。所以,国家投资的建设项目,当事人未在合同中约定以财政或者审计部门的审核为准作为结算依据的,当事人要求按照合同约定价款进行结算的应予支持。
共同委托
对合同当中共同约定第三方单位审计的效力及其鉴定结果,基本上都是支持的。也就是说双方当事人意思自治,如果约定了有第三方审计的就不予重新鉴定。在这一点上一定要注意两点:第一,是在合同当中千万不要做这样的约定,同意根据建设单位指定的审计机构来进行审计;第二,有的时候施工单位为了工程竣工以后早日拿到工程价款,在审价机构进行审核的时候,甲方如果争取乙方的意见,乙方表示同意,法院会认定符合双方共同选定第三方审计价格的问题。四川、江苏、浙江、广东的法院都支持。