律师观点分析

原公诉机关贵州省安顺市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张xx，男，1964年5月19日出生，贵州省龙里县人，布依族，大学文化，原系黔南民族医学高等专科学校党委副书记、校长。2014年4月14日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。

辩护人罗志刚，贵州xx律师事务所律师。

贵州省安顺市中级人民法院审理贵州省安顺市人民检察院指控原审被告人张xx犯贪污罪一案，于2015年7月14日作出（2015）安市刑初字第7号刑事判决。原审被告人张xx不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院根据相关证据，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人张xx犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元；二、被告人张xx退交至安顺市人民检察院的赃款人民币153910元发还被害单位黔南民族医学高等专科学校；三、被告人张xx退交至贵州省安顺市中级人民法院的赃款人民币965元发还被害单位黔南民族医学高等专科学校。

宣判后，原审被告人张xx不服，以“不应将一审判决认定的第一桩事实中全部数额认定为贪污数额；第三桩事实属犯罪中止；有自首情节；有检举他人犯罪事实的立功情节；应按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定从轻处罚”为由提出上诉。其辩护人以相同的辩护意见为其进行辩护。

经审理查明，一审判决认定上诉人张xx利用担任黔南民族医学高等专科学校校长的职务便利，在子女入学、年终慰问、出国考察等事项上，通过授意他人虚开发票等方式，侵吞、骗取公款共计人民币285027元的事实清楚。

上述事实，有经一审庭审举证、质证的证实上诉人张xx已签字同意报销相关费用的发票、黔南医专会计凭证；证实证人陈某某在黔南医专的借款、还款等情况的贵州省人民检察院鉴定书；证实按陈某某要求虚开发票的证人吴某、史某、潘某、杨某证言；证实张xx因其女儿张某上学事宜多次到江西省南昌市协调相关事项的证人张某、陈某、易某证言；证实系按张xx要求使用黔南医专公款为张xx办理私事，张xx支取慰问、出国考察费用等款项，并按张xx安排虚开发票冲抵相关款项的证人陈某某的证言等证据在卷佐证。上诉人张xx对其贪污犯罪事实亦予供认，在二审中亦未提出新的证据，本院对一审判决认定事实和列举证据予以确认。

关于上诉人张xx及其辩护人所提“不应将一审判决认定的第一桩事实中全部数额认定为贪污数额”的上诉理由及辩护意见，经查，张xx供述、证人陈某某、陈某、张某证言等证据证实，张xx2011年7月至2012年9月期间三次到江西省南昌市均系因其女儿入学之事，陈某某系按照张xx安排用公款支付相关费用、虚开发票，并经张xx签字确认后报账。第三次到南昌的费用中，一审判决已扣除张xx、陈某某因公出差费用。一审判决第一桩事实中的114910元均属张xx的贪污金额。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人张xx及其辩护人所提“第三桩事实属犯罪中止”的上诉理由及辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二十四条第一款规定“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。在案的银行交易凭证、黔南医专会计凭证、证人陈某某、王某、丁某证言、上诉人张xx供述等证据证实，一审判决认定的第三桩事实中，张xx2013年1月10日以“使用出差经费”为由，通过陈某某领取黔南医专公款100000元。后张xx未将100000元用于公务，而是指使陈某某虚开发票冲抵其领取的100000元公款，其贪污行为已实施完毕，属犯罪既遂。张xx因黔南医专职工到相关部门上访，担心其罪行暴露而将100000元退回黔南医专，仅属退赃。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人张xx及其辩护人所提“张xx有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经查，中共贵州省纪委出具的函、证人陈某某证言等证据证实，张xx系在办案机关掌握其犯罪线索，并对其调查谈话后才交待其犯罪事实。依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，张xx的行为不构成自首。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人张xx及其辩护人所提“张xx有检举他人犯罪事实的立功情节”的上诉理由及辩护意见，经查，中共贵州省纪委出具的函证实，在张xx提交“检举”材料之前，办案机关已掌握被检举人的违纪违法行为并立案调查，张xx的行为不构成立功。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人张xx身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过授意他人虚开发票等方式，侵吞、骗取公款共计人民币285027元的行为已构成贪污罪。张xx认罪态度好，并已退缴全部赃款。鉴于本案二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及相关司法解释生效实施，且所规定的贪污犯罪的处刑较轻，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”原则，本院对本案适用修订后的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条及相关司法解释的规定予以改判。张xx及其辩护人所提“按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定从轻处罚”的上诉理由及辩护意见成立。本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市刑初字第7号刑事判决主文第二、三项，即：被告人张xx退交至安顺市人民检察院的赃款人民币153910元发还被害单位黔南民族医学高等专科学校；被告人张xx退交至贵州省安顺市中级人民法院的赃款人民币965元发还被害单位黔南民族医学高等专科学校；

二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市刑初字第7号刑事判决主文第一项；

三、上诉人（原审被告人）张xx犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月14日起至2017年4月13日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳）

本判决为终审判决。

审　判　长　　石佳宏

代理审判员　　孔德伦

代理审判员　　秦信碧

二〇一六年五月十八日

书　记　员　　史炜灿