一、基本案情

　　2009年11月30日下午，被告人陈某甲在上海市某建筑工地工作时，受班组长侯某某的指示多次前去查看工地塔吊是否空闲，均发现塔吊被安徽籍木工正在使用或不能使用。当日17时许，陈某甲第四次前去查看时，发现塔吊仍为安徽籍木工使用，便上前抢吊绳意欲将塔吊归自己使用，而与正在使用该塔吊的秦某某(另案处理)发生争执。因见另两名安徽籍木工至现场，便放弃争抢吊绳后将塔吊电闸关闭，致使塔吊无法使用，并挥手向所在的贵州籍木工班组工人喊话，示意他人上前帮忙。侯某某等人(均另案处理)持械上前与秦某甲发生扭打，被告人陈某乙(贵州籍木工)在得知双方打架后也上前，并持械参与打架。后陆某某(另案处理)等安徽籍木工班组工人闻讯亦持械上前与贵州籍一方工人发生冲突，陆某某持木板条将侯某某殴打致伤。在双方殴斗过程中，秦某甲、秦某乙被人殴打致伤。经法医鉴定，侯某某因外伤致右颞顶硬膜外血肿、右颞骨骨折、头皮血肿、头皮裂伤、左枕部脑挫伤、左侧顶骨骨折，其损伤已构成重伤;秦某乙因外伤致右侧颞顶骨凹陷性粉碎性骨折、右顶硬膜外血肿，其损伤已构成重伤;秦某甲因外伤致右顶骨凹陷性骨折、头面部皮肤挫裂伤，其损伤已构成轻伤。被告人陈某乙接公安机关电话通知后，主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实。

　　二、争议焦点

　　本案中，对被告人陈某甲、陈某乙的行为定性存在以下几种分歧意见：

　　第一种意见认为，本案应认定为聚众斗殴性质犯罪。被告人陈某甲构成故意伤害罪(致人重伤，聚众斗殴转化)，被告人陈某乙不构成聚众斗殴罪。

　　第二种意见认为，本案应认定为聚众斗殴性质犯罪。被告人陈某甲构成故意伤害罪(致人重伤，聚众斗殴转化)，被告人陈某乙构成聚众斗殴罪。

　　第三种意见认为，本案应认定为聚众斗殴性质犯罪。被告人陈某甲、陈某乙均构成故意伤害罪(致人重伤，聚众斗殴转化)。

　　第四种意见认为，本案属于故意伤害性质犯罪，应当以故意伤害罪追究被告人陈某甲的刑事责任，但认定被告人陈某乙故意伤害罪的证据不足。

　　第五种意见认为，本案属于故意伤害性质犯罪，应担以故意伤害罪追究被告人陈某甲、陈某乙的刑事责任，其中陈某甲系主犯，陈某乙认定为从犯。

　　三、评析意见

　　上海检察机关同意上述第二种意见。理由如下：

　　(一)要准确把握聚众斗殴罪的构成要件和相关规定

　　根据《刑法》第292条之规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：一是多次聚众斗殴的;二是聚众斗殴人数多、规模大、社会影响恶劣的;三是在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;四是持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”

　　上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局于2006年联合印发的《关于办理聚众斗殴犯罪若干问题的意见》(以下简称《意见》)中就聚众斗殴犯罪进行了进一步的详细说明。《意见》第一条规定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。该条同时对聚众斗殴犯罪中的犯罪主体、聚众以及斗殴作了明确解释。《意见》还用较大篇幅对聚众斗殴犯罪的转化进行了详细的规定，即聚众斗殴的转化犯是指行为人在聚众斗殴的过程中，致人重伤或死亡的，对行为人不以聚众斗殴罪而是以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的情况。该规定明确了在聚众斗殴犯罪中适用《刑法》第292条第二款的条件，同时也对聚众斗殴犯罪中不宜认定转化犯的情况予以了说明，有助于司法实践中正确认定聚众斗殴罪及其转化犯。

　　(二)本案陈某甲纠集他人参与斗殴存在不法动机

　　本案中，双方系因为争夺塔吊的使用权而产生矛盾进行殴斗，表面上看，貌似是为了争夺生产工具而发生的斗殴，但详细考究，事实并非如此。塔吊属于整个工地所有，若存在使用规则，则应当按照规则使用;若无规则，则应由双方在协商的基础上和平友好利用，而不能诉诸暴力。被告人陈某甲在多次发现塔吊为他人使用，与他人发生纠纷，并挥手招来己方人员，双方发生殴斗，其本人也持械积极参与斗殴。因此，其主观上存在争霸一方、藐视法纪的故意，显然具有“不法动机”。

　　(三)行为是否构成犯罪要从总体上予以把握

　　认定一个行为是否构成犯罪，应依据犯罪的构成要件理论予以分析。被告人陈某乙参与聚众斗殴，其主观上明知他人在斗殴而积极参与，客观上实施了持械殴打他人的行为，应当认定其已经构成聚众斗殴犯罪。也就是说，判断聚众斗殴犯罪并不能以纠集者和被纠集者来判断参与人，对于那些事先并没有受到纠集，但在得知双方发生斗殴后，仍积极参与，并明知可能造成他人人身伤害后果的行为人，情节严重的，也应当以聚众斗殴罪予以定罪处罚。

　　(四)聚众斗殴罪中其他参与者的行为应酌情考量

　　对于被告人陈某甲应当以聚众斗殴犯罪转化犯认定为构成故意伤害罪(致人重伤)，而对于被告人陈某乙的行为不能认定为转化。根据《意见》第四条关于聚众斗殴犯罪中转化犯以及转化犯的限制的相关规定，只要造成了重伤的后果，对于首要分子和伤害后果的直接加害者，均应当转化认定为故意伤害罪。而对于上述首要分子和直接加害者之外的其他积极参与者，能否转化为故意伤害罪，则需要酌情考虑，而不能简单地以共同犯罪理论认定系共同加害者，均予以转化。若能够证实积极参与者对重伤被害人实施了加害行为，且该加害行为虽非直接致被害人重伤后果，而是与其他直接加害人共同造成被害人重伤后果，可以认定该积极参与者为重伤后果的共同致害原因，应认定为转化犯。若无证据证实重伤后果与该积极参与者有直接关系或在时间上存在先后关系，则不应以转化犯认定。因此，本案被告人陈某甲作为首要分子应认定为转化犯，但对被告人陈某乙因无证据证实其实施了致人重伤的加害行为，也无证据证实其实施了致人重伤后果的共同加害行为，故不能以转化犯认定其行为构成故意伤害犯罪。

　　综上所述，本案整体应当认定为聚众斗殴性质犯罪。对被告人陈某甲应当认定为故意伤害罪，而对被告人陈某乙应当认定为聚众斗殴罪。

　　四、处理结果

　　检察机关以被告人陈某甲行为构成故意伤害罪，陈某乙行为构成聚众斗殴罪向法院提起公诉，法院经审理后认为，被告人陈某甲纠集多人持械殴打他人致一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，判处有期徒刑四年;被告人陈某乙明知他人持械斗殴仍积极参与，其行为已构成聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。