笔者认为,对轮奸中一人以上强奸既遂,一人以上未遂的情形,由于各行为人均实施了轮奸行为,故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次,由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实施行为,按照强奸罪中认定既未遂的一般原理,即只要实行犯强奸既遂的,对其他共犯,无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯,都应按强奸罪既遂论。当然,所谓“都应按强奸罪既遂论”,并不是说具体量刑时就无需区别对待。相反,对帮助犯、从犯的一般应当依法给予从宽的处罚,而对个人奸淫未得逞的共同实行犯也可以酌定从轻处罚。
实践中,对采用暴力手段强行与被害妇女进行性行为或者采用胁迫手段,迫使被害妇女不得不与自己进行性行为的,认定为强奸罪,一般不难。难点主要在于如何把握暴力、胁迫以外的“其他手段”。所谓“其他手段”,一般认为应当包括以下情形:(1)采用药物麻醉、醉酒等类似手段,使被害妇女不知抗拒或无法抗拒后,再予以奸淫的;(2)利用被害妇女自身处于醉酒、昏迷、熟睡、患重病等不知抗拒或无法抗拒的状态,乘机予以奸淫的;(3)利用被害妇女愚昧无知,采用假冒治病或以邪教组织、迷信等方法骗奸妇女的等。