房地分离登记历史遗留问题引发纠纷的胜诉实例（一）：

已无实现可能的土地抵押权应予消灭

——金马楼业主确认土地抵押权消灭案

案情介绍：

1994年5月10日，金马公司通过出让取得用地面积460平方米的国有土地使用权。

1998年3月13日，为担保陈某向原清远某银行营业部负担的30万元借款本息债务，金马公司与原清远某银行营业部签订《中国某银行贷款抵押合同》，同意将涉案国有土地使用权抵押给原清远某银行营业部。

1998年3月23日，金马公司将上述460平方米的国有土地使用权当中的156平方米转让给案外人，余下304平方米的国有土地使用权沿用旧证号，即为涉案国有土地使用权。之后，金马公司与案外人用各自的国土使用权联合建设了金马楼，该楼于1998年12月8日竣工，金马公司分得部分房屋，分摊占用涉案国有土地使用权。

1998年12月7日，原清远某银行营业部向原清远市房地产管理局出具函件，内容为同意金马公司办理房屋确权手续等。金马公司办理房屋确权手续后，将其分得的金马楼房屋对外销售，且第一手业主均顺利取得房产证。

2001年4月26日，因陈某无法按期还本付息，原清远某银行第一支行（与原清远某银行营业部合并）向清新法院起诉陈某及金马公司，但是只主张了债权，未主张抵押权（起诉状表述为金马公司承担连带责任），因此，清新法院经审理后，于2001年6月7日作出的判决，亦只判令陈某还本付息以及金马公司在抵押土地的价值范围内承担连带责任，并未确认原清远某银行第一支行对涉案国有土地使用权折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。在该案生效判决的执行过程中，原清远某银行第一支行也没有主张过对涉案国有土地使用权的抵押权。

在实施不动产统一登记制度后，从金马公司购得房屋的金马楼业主拟出售自有房屋，在办理过户手续时才被告知，因他们房屋分摊占用的涉案国有土地使用权尚存在金马公司向清远某银行设立的抵押登记，故无法办理过户。这些金马楼业主此后多次信访，清远市国土局、清远市不动产登记中心答复称，清远某银行已经将对陈某的债权转让，现在该债权已经转让至阳山公司处，清远某银行、阳山公司均不愿意配合办理抵押登记注销手续，这种情况属房地登记分开管理的历史遗留问题，建议通过诉讼途径解决争议。

前期法律分析：

我国法律只规定了抵押权的生效时间，并未规定抵押权的消灭时间。一般认为，抵押人未清偿债务或者抵押权人不同意注销抵押登记的，抵押权不消灭，但抵押物灭失除外。由于本案的抵押权人不同意注销土地使用权的抵押登记，而土地使用权至今存续未灭失，抵押担保的债务又没有得到清偿，根据现有案情，法律规定和法理上对金马楼业主是不利的。金马楼业主此前咨询多个律师，均以上述提及的法律规定和法理，认定案件必然败诉，不愿代理。

要维护无辜的金马楼业主的合法权益，必须绕开现有关于抵押权的法律规定和法理，另行寻找法律依据和法理对抵押权消灭的主张进行支撑。经过深入的法理研究，笔者以民事权利不得滥用原则为基础，对“已无实现可能的土地抵押权应予消灭”这一命题建立了逻辑自洽的论证，决定接受金马楼业主的委托，并循此论证提出诉讼主张。

代理意见摘要：

一、涉案抵押权已经完全丧失实现的可能性

依据《物权法》第一百九十五条关于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”的规定，抵押权的实现只有两种途径，一是与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产，二是请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

一方面，清远某银行在起诉陈某要求清偿债务时，未一并主张实现抵押权，而是请求金马公司对主债权承担连带责任，清新法院也只是判决金马公司在抵押物的价值范围内承担连带责任。因为主债权经由人民法院作出生效裁判予以支持后，即具有强制执行力，不再存在诉讼时效，故应当自人民法院作出的裁判文书生效之日起视为诉讼时效结束。依据当时施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条关于“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定，清远某银行没有在判决生效之日起二年内主张实现抵押权，涉案抵押权无法再通过请求人民法院拍卖、变卖抵押财产而实现。

另一方面，涉案国有土地上建设的房屋已经登记在金马楼业主名下，基于“地随房走”原则，涉案国有土地权已由金马楼业主取得，金马公司不再享有涉案国有土地使用权，已无法与现抵押权人阳山公司协议将抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物以实现涉案抵押权，金马楼业主亦通过提起本诉表明不与现抵押权人阳山公司协议实现涉案抵押权。

因此，涉案抵押权无法通过请求人民法院与抵押人协议的方式实现，已经完全丧失实现的可能性。

二、阳山公司基于涉案抵押权主张继续限制金马楼业主对其名下房屋的处分权，违反《民法总则》第一百三十二条规定的“不得滥用民事权利”原则

抵押权具有消极限制抵押物对外处分的权能，而该项权能存在的意义是为了保障抵押权的后续实现。如果抵押权存在实现的可能性，则抵押权人的此项限制权能可以保障抵押物的完整与安全，与其债权的最终实现具有直接、现实的利益关联，亦是抵押人为履行抵押担保义务所需要承受的合理约束。但如果抵押权已经彻底丧失了实现可能性，则消极限制抵押物对外处分的权能就失去了保障抵押权实现的功能与意义，与主债权的最终实现不再具有法律意义上的利益关联，而转化为单纯的对抵押物所有权人权利的限制。

《民法总则》第一百三十二条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”根据该规定，民事主体行使权利不得以损害他人为目的。

如前所述，涉案抵押权已经完全丧失实现的可能性，阳山公司基于涉案抵押权主张继续限制金马楼业主对其名下房屋的处分权，并不能对其权利实现构成法律意义上的利益保障，但却会对金马楼业主房屋所有权的完整行使造成严重阻碍，并使金马楼业主名下房屋长期无法得到正常的市场流通。

因此，阳山公司主张涉案抵押权的限制处分消极权能延续，不符合该项权能的保障性制度功能，缺乏正当的利益基础，系以损害他人为目的，已经构成了滥用民事权利损害他人合法权益。因此，该项消极权能应当归于消灭，以消除本案各原告名下房屋的受限状态，排除阳山公司的权利滥用行为，保护本案各原告未来对名下房屋所有权的完整行使。

综上，由于涉案抵押权已经完全丧失主动实现的可能性，其积极权能消灭；受制于《民法总则》第一百三十二条规定的“不得滥用民事权利”原则，阳山公司不得再依涉案抵押权主张继续限制本案各原告对其名下房屋的处分权，涉案抵押权的消极权能消灭。因此，涉案抵押权的全部权能均已消灭，抵押权亦再无实体存在的基础，故应认定涉案抵押权应当整体归于消灭。

裁判观点摘要：

依据《担保法》第五十三条规定，抵押权系通过抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款来实现。涉案抵押权在债务履行期届满后，当时抵押权人清远某银行于2001年4月26日向清新法院起诉时，仅要求抵押人金马公司对债务承担连带清偿责任，并无就涉案抵押物提出请求，故认定清远某银行在向清新法院起诉时没有行使抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。清远某银行对涉案担保物权所担保的债权提起诉讼后，在裁判文书生效时则视为该债权的诉讼时效结束。由于涉案抵押权人一直没有行使担保物权，依照上述司法解释的规定，涉案抵押权不能通过诉讼来实现。

依据《城市房地产管理法》第三十二条的规定，金马楼业主取得涉案抵押物上房屋所有权时，同时亦取得涉案土地的使用权。虽然涉案抵押权依然存在，抵押权人可以行使抵押权，但从金马楼业主提起本案诉讼来看，明显不同意与抵押权人以协议方式实现涉案抵押权。在此前提下可认定涉案抵押权已丧失实现的可能性，与主债权的最终实现不具有法律意义上的利益关联。同时，阳山公司现依然主张涉案抵押权，缺乏正当的利益基础，亦使到抵押物上的房屋价值无法得到正常的市场流通，对金马楼业主房屋所有权的完整行使造成严重阻碍，损害了金马楼业主的合法权益，依据《民法总则》第一百三十二条的规定，构成滥用民事权利损害他人合法权益。因此，涉案抵押权无实体存在的基础，涉案抵押权应整体归于消灭。

案号索引：

（2018）粤1802民初3208号

（2019）粤18民终3884号

承办律师：

何智瑾，广东平正信诚律师事务所合伙人、副主任