一、引言
不当得利作为民法中的一个制度，历经2000余年的演变，至今仍然对现行法律的解释适用具有重大的影响。有学者认为，早在罗马法里面，不当得利就已经被看作为债之发生的一个原因，尤其是后来在1882年的瑞士债务法里面，不当得利首次完全被作为一个独立的制度用一般化的条款固定下来{1}；也有学者认为，荷兰民法在格老秀斯自然法思想的影响下，整合罗马法中的各种财产诉权，最终率先形成了一般的不当得利规则{2}。总之，中外法学界对不当得利制度理论的相关探讨可谓是汗牛充栋，然而尽管如此，似乎依然存在着不少疑惑之处值得后学之人去思考，比如笔者在学习不当得利之一系列理论时，总感觉关于不当得利返还范围的理论研究不怎么令人满意，存在一些武断或者难以自圆其说之处。其主要表现在区分受益人为善意与恶意的情况下，哪些属于不当得利的范围？到底怎么返还这些所得的利益？这种返还的标准给人的印象总是有些僵化，而且也留有灰色地带。尤其是没有结合不当得利的类型化来考虑受益人的主观方面[1]，同时也似乎忽略了民法中的自己责任原则{3}，从而导致只是笼统的考虑受益人返还范围的局面。总之，目前的学界之说，乃至立法，均有诸多不明晰之处，而且要么过于保护受益人，要么过于保护本人，缺乏整个制度上的和谐。有鉴于此，文章试图对不当得利返还范围进行再思考[2]，在已有学界之探讨和相关立法的基础上，首先从不当得利制度的机能出发，提出机械理解不当得利制度之机能是难以厘清不当得利返还范围的“罪魁祸首”，然后从已有关于不当得利返还范围相关理论及我国的相关立法入手，分析其不足之处，阐述自己的一些看法。
二、对不当得利制度之机能的弹性认识
诚如王泽鉴先生所云：“不当得利制度的机能，在于认定财产变动过程中受益者得保有其所受利益的正当性，是否具有法律上的原因。”该机能主要之表现有二：一乃矫正欠缺法律关系的财货移转，二乃保护财货的归属。说到底，这种机能最终就是为了实现取除“受益人”无法律上原因而受得利益（取除所受利益功能，Absch·pfungsfunktion），而非在于赔偿“受损人”所受的损害，故受益人是否有故意或过失，其行为是否具有可资非难的违法性，均所不问[3]。显然，此种对不当得利制度机能的理解是源于衡平思想，是公平正义的体现，但是笔者认为这种理解似乎是仅仅对不当得利构成要件的理解，即只要受益人没有法律原因得到了不应该得到的利益，受损人没有法律原因失去了不应该失去的利益，那么受损人就可以通过不当得利制度来救济自己，而不再需要考虑其它[4]。然而，在谈到不当得利制度的机能之时，由于其覆盖的面很广，恐怕不能限于其构成要件的范围，相反应该需要考虑受益人的主观方面，从而也不能下结论说不当得利制度之机能“非在于赔偿受损人所受的损害”。况且早有学者指出，过于强调作为“公平”意义上的不当得利，并将这种公平理念用于解释或者扩充不当得利制度的适用，极易损害民法其他制度的适用{4}。下面就分别从这两点来谈谈上述说法对不当得利制度机能的机械理解，乃至造成偷换概念的局面：
其一，不当得利制度的机能应该需要考虑受益人的主观方面。不当得利作为一种债，就必须符合债的规律，在债的履行中，无论某种债的构成要件本身是否需要主观上的过错，但只要是在这种债的履行中，主观方面的因素对整个债的履行直到债的实现就起着重大的作用[5]。比如，在合同法领域，尽管我国是采取无过错归责原则，也就是说承担违约责任的一方不需要有主观上的过错，但是如果在承担违约责任的过程中，出现了诸如故意逃避责任等情形，就可能受到法律的加重惩罚，这明显是主观方面在合同之债中所发挥的作用。在侵权法领域，针对无过错侵权的情形下，尽管过错也不是作为其构成要件，但是如果侵权人故意逃避赔偿责任，也同样可能会受到法律的加重惩罚；在无因管理领域，无因管理的构成要件显然也没有过错，但是如果无因管理人在管理事务的承担上完全利于本人，而在管理事务的方法上存在过错，则需要依据债务不履行的规定承担责任，显然，此种情形的下的无因管理制度之机能要完全实现的话，也必须考虑主观方面的因素，否则本人无法依据债务不履行的规定向管理人请求赔偿[6]。在不当得利之债的领域，无论不当得利之债是采取统一说，还是采取非统一说，受益人在善意和恶意的情况下，受益人之不当得利的返还范围是不同的。这明显说明了，受益人作为债务人时，其主观方面的因素对债的最后履行起到了关键作用，为不当得利制度之机能地圆满实现提供了必要的条件[7]。正是基于此，法国民法典早已率先根据不同的主观方面来确定不当得利的返还范围{5}。其实，除了这四种民法典债编所规定的基本类型之债外，还剩下许许多多其它债的类型，它们一样当然具有债的一般属性{6}，既然如此，它们要想完全实现债的机能，也就同样离不开主观方面因素的考察。
其二，不当得利制度的机能其实也体现了对受损人所受的损害的赔偿。尽管不当得利制度的机能主要体现在“取除利益”，但是通过将这种利益重新归属于受损人的做法，难道说就没有起到填补受损人损害的作用吗？显然将去除利益机能与填补损害功能完全对立开来的观点是不太科学的，其实它们往往是“你中有我，我中有你”的辩证统一关系。
由此可见，在理解不当得利制度的机能时，千万不要机械的去理解，否则就会混淆不当得利制度之机能和不当得利制度之构成要件。如果再选取侵权行为与不当得利进行比较的话，尽管不当得利制度的机能是主要体现在“取除利益”，侵权行为制度之机能主要体现在“填补损害”，但是现状往往是不当的制度的机能还兼有填补损害，侵权行为制度的机能还兼有取除利益；尽管不当得利制度之构成要件不需要考虑主观方面，不像侵权行为制度之构成要件那样一般都需要考虑主观方面，但是它们的机能要想得到实现，都需要考虑主观因素，这是债之共性，只要是在一种债的履行中，主观方面的因素对整个债的履行直到债的实现就起着重大的作用。杜景林教授也认为，债的机能主要体现为法益变动和法益保护{7}，合同债务关系往往体现为法益变动，从而使得债法被视为具有动态性的原因，而诸如不当得利等合同之外的债务关系往往体现为法益保护，从而使得债法具有静态性的表现[8]。由此也能清楚的看到，无论是哪种债务关系，只要能体现法益变动和法益保护的东西都是债的机能之体现。所以我们在理解不当得利制度的机能时，就应该站在债之共性的角度来灵活的观望不当得利制度之机能的真正内涵，切不可将其机械的理解为不当得利之构成要件。基于此，便不难发现一种债的构成要件大多数都是被机械规定的，但是它的机能则是扩散的，随时都有可能会出现一些新的内容，从而帮助债之功能的更好实现。总之，不当得利制度之机能除了体现其构成要件本身的内涵外，还体现其构成要件之外的受益人之主观方面，而且这种机能在不同种类之债中也往往会有相通的地方，其内容也往往是相对扩散的。鉴于此，一定要灵活的去理解不当得利制度的机能，从而学会对其进行弹性认识。
三、对不当得利返还范围的学界理论和我国相关立法的分析
通过对不当得利制度的机能进行分析，便可发现，不少学者往往将不当得利制度的机能与其构成要件等同视之，将不当得利之债的机能与诸如侵权行为等债的机能完全对立起来进行理解，从而对不当得利之债的实现，对不当得利返还范围的认定就无法确立一个合理的依据，但是当懂得了不当得利制度的机能之后，就真的能够非常合理的来界定不当得利的返还范围了呢？这恐怕还有一段较长的路要走，也就是说，把不当得利制度的机能弄清楚，只能说走出了非常关键的一步，为接下来探讨不当得利的返还范围打好了基础，做好了铺垫，否则，就无法进一步解释不当得利的返还范围为什么需要考虑受益人的主观方面[9]?为什么需要考虑到不当得利制度也具有填补受损人损失的机能？就目前学界乃至立法关于不当得利返还范围探讨中存在的问题做一分析。就所有学说来看，都比较倾向于将不当得利区分为给付不当得利和非给付不当得利{8}，但是当探讨不当得利的返还范围时，学者们却是笼统的将给付不当得利和非给付不当得利这两种情形一并加以分析，实际上这种不区别对待的做法是不太可取的。因为在给付不当得利的情形下，受益人的不当得利基本上是受损人自己造成的，也就是说，往往是受损人自己的原因，将不该给付给受益人的利益而给了受益人，受益人只是被动的接受其利益而已，即便受益人被动接受利益之后，再通过自己的行为使得这种利益增值，也不能对受益人的增值部分进行随意的侵夺，除非受益人在被动接受利益的时候是明知情形，显然在此种情形下，真正可以去归责的人往往是受损人自己；而在非给付不当得利的情形下，受益人的不当得利除了很少一部分是由于受损人或者第三人等原因造成的以外，大多都是受益人自己一手操办的，是受益人自己的原因造成的，比方说受益人无权处分受损人的某物，无权使用或消费受损人的某物，等等情况，那么在此种情形下，真正可以去归责的人大多是受益人。由此可见，从不当得利的发生方面来看，这两种不当得利是完全不一样的，不当得利类型化的观察就是在于突显各种不当得利请求权的作用，及明确其要件，使问题的呈现更为透明，俾益法律适用，以实践不当得利制度的规范功能[10]。不当得利制度的机能要想最终更科学合理的实现，很大程度上就取决于不当得利返还范围的确定，所以，针对不同种类的不当得利，在考虑其发生上的不同原因之后，就会更明确受益人的主观归责状态，从而为进一步在返还范围上区别对待提供足够强的理由。笔者针对两种不同类型的不当得利，考察目前学界笼统界定其返还范围所存在的弊病：
（一）对给付不当得利情形下返还范围学界理论的分析
给付不当得利是最常见的一种不当得利，指受益人受领他人基于给付行为而转移的利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。其构成要件有三：一是受益人因给付受有利益；二是受损人对受益人有给付行为；三是受损人的给付欠缺给付目的。这种情形往往发生于非债清偿：如清偿已偿之债；出售A物，误交B物；误偿他人之债等。在承认物权行为无因性的民法里，还包括物的给付原因行为不成立、无效或撤销后的给付。
现就给付不当得利举例加以分析：甲、乙两公司订有100包服装购销合同。后乙派人去甲公司处取货，由于甲公司工作人员疏忽，装了102包，乙拉货回去后，甲公司察觉并举证多装了两包货物，遂请以乙公司返还。针对此例，如果乙将货拉回去之后，只要多装的两包货物存在，那么乙就应该将这两包货物作为不当得利返还给甲。但是，如果当这两包货物不存在的时候，乙怎么返还？这恐怕是一个不太可能做出统一回答的问题。比如在乙公司已经将这两包货物销售给了消费者的情形，假设这两包货物时值1万元，乙卖后得款为1.2万元或0.8万元。在这种情况下，显然不可能将原物返还，只能折价返还。那怎样折价返还？有两种学说{9}。其一为客观说，即返还价额依据客观交易价值定之；其二为主观说，即价额应就受益人的财产加以计算，其在财产总额上有所增加的，皆应返还。具体而言，在上述情况下，依据客观说，乙应返还1万元；依据主观说，应分别返还1.2万元或0.8万元。以上二说中客观说为通说[12]，从上面的分析可知，对于低于市价出卖的情形，主观说于受益人为善意时较为合理，受益人为恶意时，即不尽妥当；而客观说则于受益人为恶意时较为合理，受益人为善意时，却不尽妥当{10}。其实，笔者认为，在对于高价出卖的情形，主观说于受益人为恶意时较为合理，受益人为善意时，即不尽妥当；而客观说则于受益人为善意时较为合理，受益人为恶意时，却不尽妥当。由此可见，无论是主观说，还是客观说，都是各有其利弊，要想“择其利者而从之，择其弊者而改之”，就需要充分的考虑当事人的主观方面来加以定夺。同理，如果乙公司并没有将这两包货物销售给了其他消费者，而是在拉货回去的途中，遇到百年不遇的山洪暴发，102包货物全被冲走，此时，也需要充分的考虑当事人的主观方面因素来解决此不当得利之纠纷，而绝不是一个所谓的主观说和客观说就能够将之圆满解决的，否则就无法妥善的确定返还范围[13]。
（二）对非给付不当得利情形下返还范围学界理论的分析
这种非给付不当得利虽然没有给付不当得利那样司空见惯，其实也并不少见，它是指基于给付以外的事由而发生的不当得利。给付以外的事由，包括人的行为和自然事实以及法律规定。此等非给付不当得利，依其内容，往往分为以下三种基本类型：1.权益侵害型不当得利；2.支出费用型不当得利；3.求偿型不当得利{11}。在此三种不同的非给付不当得利类型中，权益侵害型不当得利最为重要，也最为常见。下面对这三种基本类型进行分析：
1.针对权益侵害型不当得利而言，指受损人的利益被侵害，从而使得受益人获得了违反法秩序之权益内容的利益[14]。其构成要件有三：一是受损人的利益受到了侵害；二是受益人的受益是基于侵害行为的直接性；三是受益人的受益违反了法秩序的权益归属内容。这种情形往往是因为受益人无权处分受损人的物品，无权使用或消费受损人的物品等原因所导致。现就权益侵害型不当得利举一例加以分析：甲寄存古董与乙处，假设古董时值9万元，乙擅自卖与丙，丙善意取得，乙获款10万元或8万元。在此案例中，丙善意取得，系存在法律上的原因，甲对丙不成立所有物返还请求权，也不成立不当得利请求权；乙获货款无法律上原因，属于侵害甲应得的利益，故甲向乙主张返还不当得利[15]。针对这种情形下的返还范围问题，学界的通说依然和前述给付不当得利的情形一样，没有考虑到受益人的主观方面，更没有看到此种权益侵害型不当得利的发生是归责于受益人的原因，而非像给付不当得利情形那样更多的是归责于受损人，从而没有区分不同类型的不当得利而笼统的对不当得利的返还范围加以分析，毫无疑问会越发的有失偏颇。而且正因为此，甚至有很多学者认为权益侵害型不当得利之类型并不应该存在{12}。
2.针对支出费用型不当得利而言，指非以给付的意思，于他人之物支出费用。此种情况和第1种情况相比，在非给付不当得利类型中比较少见，而且此种情形往往与无因管理有竞合的地方{13}。例如：误以为他人之犬为己有而饲养之[16]，此时他人的不当得利显然是由于受损人自己的原因造成的，在其返还范围上，学界的通说将其与给付的不当得利的返还范围等同视之，是可以接受的，但是此通说之问题同样出现在没有考虑受益人的主观方面。
3.针对求偿型不当得利而言，指清偿他人债务，因不具备委任、无因管理或其他法定求偿条件而发生的不当得利。此种情况与第2种情况一样，在非给付不当得利类型中也比较少见。例如：甲向乙购买汽车，分期付款，约定在价金清偿前，由乙保留所有权。甲的债权人丙为对该汽车强制执行时，得清偿最后数期款，由甲取得该汽车所有权。此情形，丙对甲有求偿不当得利请求权，甲的不当得利显然也是由于丙的原因造成的，即该不当得利依然是受损人自己造成的，在其返还范围上，学界的通说将其与给付的不当得利的返还范围等同视之，也是可以接受的，但是通说之问题和前面所述的支出费用型不当得利一样，也同样出现在没有考虑受益人的主观方面。
由以上分析可知，在分析不当得利的返还范围时，学界没有区分给付不当得利和非给付不当得利，对受益人主观方面的考察也没有贯彻到底。在笔者看来，造成这种局面的主要原因是没有意识到受益人自己的原因造成自己获得不当得利与受益人自己以外的原因造成自己获得不当得利的重大区别。这种笼统的考察不当得利之返还范围的做法，也有违民法中自己责任原则。鉴于此，笔者始终认为，引起不当得利发生的人所负的责任或者说其归责性总是要大于非引起不当得利发生的人，这也正是民法中自己责任原则的体现。
在分析完学界对不当得利返还范围的笼统界定之后，再来看我国的相关立法，就更是不尽人意，翻遍我国所有的民事立法，关于不当得利返还范围的规定，仅有《民法通则意见》第131条的司法解释，该解释并未区分受益人是善意还是恶意，而是一律规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”{14}。显然，此条解释是相当的笼统，仅仅是一条非常原则性的规定而已，对现实操作中的不当得利返还范围之认定几乎起不到作用。
四、对不当得利返还范围的学界理论和我国相关立法的修正性思考
通过对不当得利返还范围已有学界理论的深入分析可知，目前学界的相关学说存在着两大亟待完善的地方：一是没有考虑到近代民法中的自己责任原则；二是比较机械的理解不当得利制度的机能，从而没有真正的从受益人的主观方面出发来细微的考察其返还范围的问题。鉴于此，笔者认为：第一，应该坚持采取不当得利类型化的观点，将不当得利区分为给付不当得利和非给付不当得利，以便能够非常清晰的看出到底是谁或者说主要是谁导致了不当得利的产生，从而真正体现出近代民法中自己责任原则的运用；第二，基于不当得利之不同类型，结合受益人的主观方面对不同类型不当得利的返还范围进行进一步的修正性思考。笔者就结合上文中的相关案例，试图从这两个角度给出一己之见：
在给付不当得利的情形下，很明显往往是由于受损人自己的给付行为造成的，所以受益人一般只需以现存利益返还即可；相反，只有在受益人也有过错时，才会考虑受益人是否应该对受损人的全部损失进行赔偿，考虑受益人是否应该将其全部获利都返还给受损人的问题。再回到上文中甲公司多给付了两包服装给乙公司这一案例，便发现主要是甲公司的给付行为造成的，所以甲公司自己具有归责性，此时，如果乙公司受益时为善意的情况下，在这两包服装存在时，返还这两包服装即可；在这两包服装不存在时，如果这两包服装在客观上被彻底销毁了，那么无需任何返还，如果这两包服装是在被转让的情况下，以1.2万元转让时，乙只需返还1万元，以0.8万元转让时，乙只需返还0.8万元。相反，如果乙公司受益时为恶意的情况下，在这两包服装存在时，返还这两包服装即可；在这两包服装不存在时，如果这两包服装在客观上被彻底销毁了，那依然需折价返还1万元，如果这两包服装是在被转让的情况下，以1.2万元转让时，乙则需返还1.2万元，以0.8万元转让时，乙仍需返还1万元[17]。
通过对上述例子的分析，可以得出一个结论：在给付不当得利情形下，如果受益人受益时为善意的情况下，在原物存在时，返还原物即可；在原物不存在时，如果原物在客观上被彻底销毁了，那么无需任何返还，如果原物是由于被转让等其他情况而不存在的，受益人实际获利高于客观损失时，只需以客观损失额返还，受益人实际获利低于客观损失时，只需以实际获利额返还。相反，如果受益人受益时为恶意的情况下，在原物存在时，返还原物即可；在原物不存在时，如果原物在客观上被彻底销毁了，那受益人依然需以客观损失额返还，如果原物是由于被转让等其他情况而不存在的，受益人实际获利高于客观损失时，则需以实际获利额返还，受益人实际获利低于客观损失时，仍需以客观损失额返还[18]。
在非给付不当得利的情况下，先看权益侵害型不当得利，此种情形下的不当得利的发生往往是受益人的行为造成的，应该更多的归责于受益人，而非像给付不当得利情形那样往往是归责于受损人。所以在这种情况下，应该更有理由使得受益人承担加重的返还责任。上文中乙擅自将甲的古董卖给丙这一案例，便发现乙的不当得利是自己的擅自处分行为导致的，显然乙具有很大的归责性，此时，乙在主观是恶意的，当乙以10万元的价额转卖时，他应以10万元的转卖价额返还给甲，当乙以8万元的价额转卖时，他应以古董9万元的客观价额返还给甲。假设案例中的乙在处分该古董时，他确实不知道该古董是甲的，比方甲是委托乙的父亲保管，乙完全有理由相信该古董属于自家所有的情况下，乙就没有主观上的过错，那么乙在主观上是善意的，但是考虑到将古董转卖给丙依然是乙的行为造成的，根据自己责任归责原则，笔者认为，卖多少就返还多少，这样便于平衡乙的自己行为之可归责性与乙的主观善意之可容忍性，即当转卖价额高于客观价额时，乙以转卖价额返还，体现了对乙的行为归责性，当转卖价额低于客观价额时，乙同样以转卖价额返还，体现了对乙的主观善意的可容忍性，此时的返还范围实际上采取学界的主观说。
通过对上述例子的分析，也可以得出一个结论：在侵害型不当得利的情况下，如果受益人为善意的话，受益人实际获利多少，就给受损人返回多少；如果受益人为恶意的话，实际获利多于客观损失时，以实际获利额返还，实际获利少于客观损失时，以客观损失额返还。此时，有众多的学者提出在实际获利多于客观损失时，如果以实际获利额返还，难免会造成受损人反成不当得利的局面，比如王泽鉴教授就是持此观点的学者之一，持此种观点的学者认为消除受益人因不法侵害他人权益而获利益的情形，不是不当得利制度所能作统一的决定，应在相关法律做出规定。但是笔者不太赞同这个观点，相反，笔者认为这种理解正是对不当得利制度之机能的低估，也是机械理解不当得利制度之机能的体现，即否认了不当得利制度的机能应该体现受益人的主观方面，从而导致没有把不当得利之债很好的融合于整个债的体系中去的尴尬局面。总之，笔者一路既往的认为，无论是在侵害他人权益的不当得利情形，还是在前文所论述的给付不当得利中受益人为恶意的情形，受益人都应返还所获的全部利益。近年来不少德国与瑞士学者尤其是针对侵害他人权益的不当得利情形下也同样主张之，其主要理由有三：一是任何人不能因其不法行为而获利；二是如果用不法无因管理和侵权行为损害赔偿因受其要件的限制，均未臻周全。不法侵害他人权益者，纵无过失，也不得保有其所获得的利益；三是不当得利的功能，在于剥夺受益人无法律上的原因所获得的全部利益，自不必以损失确定返还范围[19]。
再看支出费用型不当得利和求偿型不当得利，这两种非给付行为的不当得利在生活中往往比较少见，不过有趣的是，这两种非给付不当得利的发生和给付不当得利的发生是一样的，即往往是受损人的原因导致的，所以受益人一般也只需以现存利益返还即可；相反，只有在受益人也有过错时，才会考虑受益人是否应该对受损人的全部损失进行赔偿，考虑受益人是否应该将其全部获利都返还给受损人的问题。由此可见，无论是上文中提到的“误以为他人之犬为己有而饲养之”这一案例也好，还是上文中提到的“甲的债权人丙为对该汽车强制执行时，得清偿最后数期款，由甲取得该汽车所有权”这一案例也罢，在不当得利的返还范围认定上，笔者在上文中针对给付不当得利情形下给出的关于返还范围的结论，完全可以准用之。
在对不当得利返还范围给出自己的一己之见后，再看我国目前关于不当得利返还范围的立法规定，无论在立法的数量上，还是在立法质量上，都是相当的不足，很显然，未来的民法典必须改变这一状态。在传统的大陆法系民法国家里，比如德日民法典的规定，尤其是德国民法典的规定相对比较完善，在德国民法典里面{15}，第816条和第818条都较为详细的规定了不当得利的返还范围，第816条实际上是属于权益侵害型的不当得利返还范围的规定，第818条是针对所有类型的不当得利返还范围的一般规定[20]。在日本民法典里面{16}，第703和704条也针对不当得利的返还范围作了较为详细的规定[21]。尽管这些大陆法系国家民法的规定也并不是那么的尽善尽美，但是已经为我国的立法做出了榜样。
